隨著互聯(lián)網(wǎng)產業(yè)迅速發(fā)展，新的網(wǎng)絡功能和新的商業(yè)經營模式推陳出新，對當事人收集證據(jù)及法院查明事實不斷提出新的挑戰(zhàn)。近年來，在眾多信息網(wǎng)絡傳播權侵權糾紛案件中，越來越多的權利人開始采用由中立第三方提供存證的電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)來固定侵權行為。這種方式與公證保全等傳統(tǒng)取證方式存在較大差異。因此，在案件審理中對于該類證據(jù)如何采信其證據(jù)效力，是司法實踐中必須應對的問題。

　　概念及證據(jù)歸類

　　第三方存證電子數(shù)據(jù)主要指取證方通過中立第三方平臺進行操作，對已經存在的目標電子數(shù)據(jù)進行取證固定，并由該第三方平臺存儲被固定的數(shù)據(jù)，確認該數(shù)據(jù)未被篡改且保持完整，并同步固定取證時間。其主要原理，是在網(wǎng)絡環(huán)境下利用哈希函數(shù)算法將所有的數(shù)字文件轉換成一連串由字母和數(shù)字組合的字符，該組字符具有唯一性，即為被存證數(shù)據(jù)的哈希值，再將該哈希值與可信時間源互相綁定，以此證明在某一時刻取證對象上存在相應的文字、圖像的事實。

　　就第三方存證電子數(shù)據(jù)的證據(jù)形式而言，追根溯源，《中華人民共和國民事訴訟法》（下稱民訴法）第六十三條規(guī)定的八類證據(jù)中，電子數(shù)據(jù)是其中之一。電子數(shù)據(jù)是指形成或者存儲在電子介質中的信息，包括存儲在電子介質中的錄音資料和影像資料。就第三方存證電子數(shù)據(jù)的外在形式來看，符合上述定義，應歸入該類證據(jù)。因此，就第三方存證的電子數(shù)據(jù)而言，本身既具有生成速度快、可反復使用、存儲便利等電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的優(yōu)勢，同時也具有易被篡改、易受操控、易受外部環(huán)境影響等電子數(shù)據(jù)類證據(jù)的“通病”。

　　證明效力及適用規(guī)范

　　2020年5月1日，經修改的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）正式施行。其第九十四條第二項規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)存在下列情形的，人民法院可以確認其真實性，但有足以反駁的相反證據(jù)的除外：……（2）由記錄和保存電子數(shù)據(jù)的中立第三方平臺提供或確認的；……”就前述內容而言，這是否可以理解為賦予由第三方存證的電子數(shù)據(jù)以較高的證據(jù)效力？即在審理涉及該類證據(jù)的案件中，先推定第三方存證的事實成立，除非出現(xiàn)反證并足以反駁，那么，這個判斷能否成立呢？

　　筆者對此持否定觀點。從行文措辭來看，上述規(guī)定中使用的是“可以”而非“應當”?！翱梢浴贝砹擞羞x擇的余地，既可以確認其真實性，也可以不確認其真實性，能否確認真實性取決于是否滿足特定的條件。而如果使用“應當”則無選擇余地，必須無條件地先予確認。如民訴法第六十九條規(guī)定：“經過法定程序公證證明的法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外?！庇秩纭吨腥A人民共和國公證法》第三十六條規(guī)定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻該項公證的除外?！庇捎诘谌酱孀C電子數(shù)據(jù)并非公證文書，其出具主體不具有以國家公信力為背書的公證機構，法律未賦予第三方存證電子數(shù)據(jù)以公證文書般的強力證明效力，若將其等同視為公證文書而直接采信，將會給司法裁判帶來較大風險。故而對于第三方存證電子數(shù)據(jù)是否可以確認其真實性，應遵循一定的規(guī)范和標準審查后再行判斷。

　　第三方存證電子數(shù)據(jù)審查中應遵循或參照的規(guī)范及標準，可以適用新修訂的《證據(jù)規(guī)定》第九十三條。該條列舉了確認電子數(shù)據(jù)真實性的相應條件，著重細化了在審查中應綜合判斷的內容，可概括為：其一，要求數(shù)據(jù)來源客觀真實；其二，要求操作方法規(guī)范，即電子數(shù)據(jù)的保存、傳輸、提取的方法應當可靠；其三，要求電子數(shù)據(jù)保存、傳輸、提取的主體適當。而在2018年9月7日已經施行的《最高人民法院關于互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件若干問題的規(guī)定》（下稱《互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件的規(guī)定》）中，第十一條規(guī)定，判斷電子數(shù)據(jù)是否真實，還應審查電子數(shù)據(jù)本身的內容是否完整、清晰、準確以及提取過程是否可以重現(xiàn)或通過特定形式得到驗證的要求。筆者認為，在不與《證據(jù)規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)作出的相應規(guī)范沖突的前提下，《互聯(lián)網(wǎng)法院審理案件的規(guī)定》的上述內容仍可作為類案審理的有益參照和補充。同時，作為電子數(shù)據(jù)類證據(jù)，對于第三方存證電子數(shù)據(jù)亦可結合上述規(guī)范內容進行審查，如符合相應條件，則可以確認其真實性。

　　內容審查及認定

　　對第三方存證數(shù)據(jù)內容的具體審查及認定，應注意以下兩個方面：

　　其一，確保數(shù)據(jù)來源的客觀、真實需要數(shù)據(jù)生成所依賴的硬件、軟件環(huán)境必須安全、可靠且取證方式規(guī)范。對此，應重點圍繞取證環(huán)境的安全性、取證方法的規(guī)范性、取證結果的真實性進行審核。具體而言，主張權利方一般應證明取證來源于真實的互聯(lián)網(wǎng)，而非人為預先設置的虛假網(wǎng)絡；操作方式為一般網(wǎng)絡用戶采取的搜索、訪問、瀏覽等正常方式，而非采取破壞目標網(wǎng)站技術性措施，強行進入后臺固證等手段；應證明所使用的操作方式或取證平臺具備相應的手段、技術，可以確保最終形成的結果在提交中立第三方存證機構存儲、驗證前未經篡改。之所以需要重點審核上述內容，是因為當前在司法實務中，存在部分第三方存證所展現(xiàn)的數(shù)據(jù)內容僅有取證結果而無取證過程的現(xiàn)象。雖然這些存證數(shù)據(jù)中有些附有中立第三方機構生成的驗證證書，但該證書僅能說明存證結果在形成后未經篡改，無法證明結果形成的來源是否客觀真實。故而，僅憑存證結果不應認定權利人已盡到證明涉嫌侵權方實施侵權行為的舉證義務。

　　其二，對于第三方電子數(shù)據(jù)存證的提取過程是否可以重現(xiàn)或通過特定形式得到驗證的審查，實質是對于整個取證過程及操作步驟應以何種形式在法庭審理中得以呈現(xiàn)的問題。實務中，某些存證報告僅有對上述步驟進行記錄的數(shù)據(jù)文件，比如對網(wǎng)絡服務器的清潔性步驟以一組存證服務器地址及確保數(shù)據(jù)不被篡改的哈希值表示；某些存證會附有取證時的網(wǎng)頁錄屏和外部錄像，展示上述步驟。兩者相較而言，顯然后者更具證明效力。因為是否已采取措施、采取哪些措施來確保取證硬件及網(wǎng)絡環(huán)境的安全、可靠，無法從一組字符數(shù)串中直觀體現(xiàn)。這個體現(xiàn)并非基于取證結果本身，而是基于如何將客觀事實轉化為法律事實，并能夠在法庭上充分展示，最終增強法官的內心確信，即主張權利的一方已經做了相應的安全性、清潔性檢測工作，最大限度地排除了可能對結果產生影響的因素。

　　主體資質及中立性考量

　　存證機構的主體資質并不直接影響其提供或確認的電子數(shù)據(jù)具有的證據(jù)資格。迄今為止，對于電子數(shù)據(jù)類證據(jù)，相關法律對其出具主體未作特別規(guī)定。國務院信息產業(yè)主管部門尚未對任何一家經營第三方電子存證平臺的企業(yè)作出行政許可的決定，有關行政管理部門也未就從事第三方電子數(shù)據(jù)存證的企業(yè)資質公布過準入標準或禁止性規(guī)范。因此，目前有無獲得行政許可并非是從事電子數(shù)據(jù)取證、存證經營業(yè)務的前提。從司法謙抑的角度來說，不適宜在案件審理中直接評價相關主體是否可以從事第三方存證行為，以避免司法對相關行業(yè)發(fā)展產生影響。

　　因為當前對于第三方電子存證業(yè)務的監(jiān)管尚處于空白階段，面對權利人所舉證的形形色色的第三方存證電子數(shù)據(jù)來說，其出具主體的取證能力、商業(yè)信譽、業(yè)界評價及以往被相關法院認可或否定的在先案例可以作為是否采信存證報告的考量因素。

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