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商標(biāo)的混淆誤認(rèn)問題是商標(biāo)執(zhí)法中最常見也是最不容易把握的問題，因?yàn)橛缮虡?biāo)的近似而產(chǎn)生的混淆誤認(rèn)，通常是針對部分消費(fèi)者而言，就執(zhí)法者來說，對混淆誤認(rèn)的判斷也難免帶有主觀色彩。
未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。
這個規(guī)定看著很簡單，但是最后寫的“容易導(dǎo)致混淆的”中的“混淆”卻不好理解。首先混淆這個詞就充滿很多不確定性，而且在實(shí)踐中還出現(xiàn)了“反向混淆”“初始興趣混淆”等晦澀概念，這樣我們就更難區(qū)分開各種混淆的含義。在理論和實(shí)踐中一般根據(jù)消費(fèi)者在購買商品或者是接受服務(wù)的時候所需要經(jīng)歷的過程，這個因識別商標(biāo)所導(dǎo)致的商標(biāo)混淆，我們可以將其區(qū)分為“售前混淆”“售中混淆”和“售后混淆”三類。
售前混淆又稱“初始關(guān)注混淆”或“初始興趣混淆”，是指使用侵權(quán)商標(biāo)，使得消費(fèi)者在消費(fèi)前對商標(biāo)產(chǎn)生混淆，造成消費(fèi)者注意力和購買力轉(zhuǎn)移到侵權(quán)商標(biāo)指示的商品或服務(wù)上。就拿最普通的例子來說，我們在路上遠(yuǎn)遠(yuǎn)看到KFC，以為那就是肯德基，很開心地想去吃，結(jié)果走近一看卻是MFC，是山寨肯德基。這就是所謂售前混淆。
售中混淆容易理解，即在銷售的過程中消費(fèi)者容易誤認(rèn)產(chǎn)品或服務(wù)來源。
售后混淆又稱為“旁觀者混淆”，消費(fèi)者在銷售過程中并沒有混淆，但是銷售后可能引起相關(guān)公眾對該商品或服務(wù)的認(rèn)知錯誤，同樣也產(chǎn)生混淆。
在商標(biāo)法中，被告要構(gòu)成商標(biāo)混淆侵權(quán)，商標(biāo)權(quán)人需要證明他人在相同或類似商品上使用了與商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)相同或相似的標(biāo)識，極有可能造成消費(fèi)者混淆，亦即證明消費(fèi)者存在混淆可能性。商標(biāo)權(quán)人并不需要證明消費(fèi)者發(fā)生了實(shí)際混淆。然而，如果商標(biāo)權(quán)人證明相關(guān)消費(fèi)者在市場中發(fā)生了實(shí)際混淆，則更能說服法官相信相關(guān)消費(fèi)者存在混淆可能性。因此，在商標(biāo)混淆侵權(quán)的判定中，實(shí)際混淆是可以考量的重要因素。
所謂實(shí)際混淆，是指是否有任何人因?yàn)橄禒庪p方商標(biāo)的相似性而在事實(shí)上對被告商品的來源發(fā)生了混淆。在實(shí)務(wù)之中，商標(biāo)權(quán)人為了勝訴，往往會向法院舉證證明消費(fèi)者在市場之中發(fā)生了實(shí)際混淆，以使法院相信，既然有消費(fèi)者已經(jīng)在市場中發(fā)生了混淆，那么相關(guān)消費(fèi)者當(dāng)然存在著混淆的可能性。實(shí)際上，很多法院對實(shí)際混淆的證據(jù)也頗為重視，認(rèn)為實(shí)際混淆的證據(jù)“最具說服力”，是“最好的證據(jù)”，“也許是混淆可能性判定中最重要的因素”。盡管如此，小編仍然認(rèn)為在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，即便有證據(jù)證明發(fā)生了實(shí)際混淆，也并非決定性的，實(shí)際混淆的證據(jù)仍需要具體情況具體分析。除了對實(shí)際混淆的地位存在爭議外，對于實(shí)際混淆在商標(biāo)混淆侵權(quán)判定中的運(yùn)用，不同實(shí)際混淆證據(jù)在侵權(quán)判定中的效力，不同的法院也是意見不同。

一、實(shí)際混淆與商標(biāo)混淆侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)
在商標(biāo)混淆侵權(quán)的判定中，消費(fèi)者是否存在混淆可能性無疑是最為重要的證據(jù)?？赡軐?dǎo)致消費(fèi)者對商品或服務(wù)來源產(chǎn)生混淆，是構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，也是商標(biāo)法所要防范和制止的行為。商標(biāo)混淆侵權(quán)判定的標(biāo)準(zhǔn)是混淆可能性，而非實(shí)際混淆。
混淆可能性是商標(biāo)審查的基本尺度，也是侵權(quán)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。商標(biāo)權(quán)人能否在商標(biāo)侵權(quán)之訴中勝訴，主要是看被告的行為是否極有可能導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。因此，商標(biāo)法并不要求商標(biāo)權(quán)人在商標(biāo)侵權(quán)之訴中舉證證明消費(fèi)者發(fā)生了實(shí)際混淆，而只需要證明消費(fèi)者存在混淆可能性，至于現(xiàn)實(shí)中消費(fèi)者是否真的發(fā)生了混淆，法院并不去探究。
實(shí)際上，商標(biāo)法舍棄實(shí)際混淆，而將混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，根本的原因在于商標(biāo)侵權(quán)判定的特殊性。商標(biāo)侵權(quán)，要以消費(fèi)者是否發(fā)生混淆為主要的判斷依據(jù)。如果消費(fèi)者能夠辨別出不同商標(biāo)的來源，則不存在侵權(quán)人欺騙消費(fèi)者的可能。被告的行為沒有造成商標(biāo)法上的損害后果，商標(biāo)侵權(quán)就不會存在。但是另一方面，混淆是對消費(fèi)者面對商標(biāo)時的心理狀態(tài)的描述。消費(fèi)者混淆需要探究消費(fèi)者對商標(biāo)的心理認(rèn)知，看消費(fèi)者是否對兩個相似的商標(biāo)標(biāo)示的商品的來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系發(fā)生錯誤的認(rèn)識。在商標(biāo)侵權(quán)訴訟中，商標(biāo)權(quán)人很難舉證證明消費(fèi)者在市場中實(shí)際已經(jīng)發(fā)生了混淆。假如商標(biāo)法將實(shí)際混淆確定為商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，那么商標(biāo)權(quán)人就很難獲得法律的有效救濟(jì) 。

二、實(shí)際混淆在商標(biāo)混淆侵權(quán)判定中的地位
實(shí)際混淆盡管沒有成為商標(biāo)混淆侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，但其依然在混淆侵權(quán)判定中發(fā)揮著一定的作用。然而，對于實(shí)際混淆在混淆侵權(quán)判定中的地位和作用，人們還存在分歧。
（1）實(shí)際混淆地位的不同觀點(diǎn)
盡管實(shí)際混淆并不是商標(biāo)混淆侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，但是毫無疑問，如果原告能夠在訴訟中證明消費(fèi)者在購物中發(fā)生了實(shí)際混淆，就很有可能使法官相信，被告的行為確實(shí)極有可能造成消費(fèi)者混淆。有的法院就特別青睞實(shí)際混淆的證據(jù)，認(rèn)為這種證據(jù)既然表明消費(fèi)者已經(jīng)發(fā)生了混淆，混淆可能性也就無須再證明。
不僅有觀點(diǎn)認(rèn)為實(shí)際混淆證據(jù)能夠證明混淆可能性的存在，而且有法院認(rèn)為，如果商標(biāo)權(quán)人無法舉出實(shí)際混淆的證據(jù)，則恰恰說明消費(fèi)者不存在混淆可能性，被告的行為就不構(gòu)成侵權(quán)。這從反面更加強(qiáng)了實(shí)際混淆證據(jù)的效力。
實(shí)際上，這種觀點(diǎn)有其合理的一面。如果系爭商標(biāo)在市場上共同存在一段時間之后，消費(fèi)者依然沒有發(fā)生混淆誤認(rèn)，就說明消費(fèi)者已經(jīng)能夠正常地區(qū)分兩個商標(biāo)，被告也就不存在侵權(quán)的問題。
根據(jù)商標(biāo)法顯著性的基本理論，商標(biāo)可以分為臆造商標(biāo)、隨意商標(biāo)、暗示商標(biāo)、描述性詞匯和通用名稱。其中，臆造商標(biāo)、隨意商標(biāo)和暗示商標(biāo)具有固有顯著性，商標(biāo)權(quán)人不必證明其商標(biāo)獲得了第二含義，而描述性詞匯不具有固有顯著性，商標(biāo)權(quán)人要主張其商標(biāo)權(quán)，需要首先證明該描述性詞匯已經(jīng)具備了第二含義，消費(fèi)者將其識別為商標(biāo)。而在侵權(quán)訴訟之中，如果商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)是描述性詞匯，商標(biāo)權(quán)人又能夠舉出實(shí)際混淆的證據(jù)，則表明其商標(biāo)具備了顯著性，獲得了第二含義。這是因?yàn)椋挥猩虡?biāo)權(quán)人的描述性標(biāo)識具備了顯著性，獲得了第二含義，消費(fèi)者才將之視為商標(biāo)，而只有商標(biāo)權(quán)人的標(biāo)識成為了商標(biāo)，才可能遭致侵權(quán)人的仿冒，導(dǎo)致消費(fèi)者混淆。因此，當(dāng)商標(biāo)權(quán)人能夠舉證證明市場中的消費(fèi)者已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際混淆，就恰恰說明了其商標(biāo)已經(jīng)成為侵權(quán)人牟取非法利益的對象。
小編認(rèn)為，實(shí)際混淆在混淆可能性的判定中居于重要的地位，甚至能夠決定混淆可能性的成立。同樣，如果商標(biāo)權(quán)人無法舉證證明實(shí)際混淆的存在，往往法院會推定消費(fèi)者混淆可能性不存在，被訴侵權(quán)人也就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。此外，實(shí)際混淆還是商標(biāo)權(quán)人證明商標(biāo)獲得第二含義的有力證據(jù)。
（2）實(shí)際混淆的地位界定
對于實(shí)際混淆在混淆侵權(quán)判定中究竟起到何種作用，不能依靠直覺進(jìn)行想當(dāng)然的判斷，而必須結(jié)合實(shí)際案件，對實(shí)際混淆證據(jù)予以客觀對待。小編認(rèn)為，對于實(shí)際混淆的定位需要關(guān)注消費(fèi)者對商標(biāo)的心理認(rèn)知狀態(tài)，亦即從消費(fèi)者的角度去考慮市場中實(shí)際發(fā)生的混淆是否預(yù)示著消費(fèi)者混淆可能性的存在。
消費(fèi)者是理解商標(biāo)法的關(guān)鍵。商標(biāo)法中的重要范疇如顯著性、混淆、淡化等，都與消費(fèi)者對商標(biāo)的心理認(rèn)知有關(guān)。從商標(biāo)的生成和商標(biāo)的顯著性來看，只有消費(fèi)者將某一符號視為標(biāo)示特定商品來源的標(biāo)志時，商標(biāo)才開始存在，這一符號才開始具有真正的顯著性；從商標(biāo)的混淆來看，只有消費(fèi)者對兩個相似的商標(biāo)標(biāo)示的商品的來源發(fā)生誤認(rèn)時，商標(biāo)的混淆才發(fā)生。
原告如果在訴訟中提出了消費(fèi)者實(shí)際混淆的證據(jù)，姑且不論該實(shí)際混淆證據(jù)的數(shù)量和消費(fèi)者混淆的程度，只要法院核實(shí)了原告實(shí)際混淆證據(jù)的真實(shí)性，亦即消費(fèi)者的實(shí)際混淆證據(jù)具備了證據(jù)的基本要求，這實(shí)際上就表明，市場中確實(shí)有消費(fèi)者因?yàn)楸桓娴男袨槎l(fā)生了認(rèn)知上的錯誤，則消費(fèi)者混淆可能性就有可能是存在的。正是基于這一點(diǎn)，很多法院在訴訟中才對實(shí)際混淆證據(jù)青睞有加，甚至有法院會認(rèn)為就算是少量的個別的實(shí)際混淆的證據(jù)也足以說明消費(fèi)者極有可能發(fā)生混淆?？梢?，實(shí)際混淆證據(jù)在混淆可能性的判定中具有一定的重要性，它在一定程度上反映出消費(fèi)者認(rèn)知的狀態(tài)。

如果原告在商標(biāo)訴訟中無法提出實(shí)際混淆的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)如何判定混淆的可能性呢？
消費(fèi)者實(shí)際混淆的證據(jù)，既可能表明市場中消費(fèi)者存在混淆可能性，也可能因?yàn)椴环匣煜赡苄缘囊?，不能代表系爭商?biāo)所涉及的消費(fèi)者群體的認(rèn)知狀況，無法證明混淆可能性的存在。同樣，即便原告在訴訟中無法提出實(shí)際混淆的證據(jù)，也不一定就表明，市場中的消費(fèi)者不可能對系爭商標(biāo)發(fā)生混淆。那種認(rèn)為原告不能夠在訴訟中提出實(shí)際混淆的證據(jù)，就表明了市場中不可能發(fā)生混淆的觀點(diǎn)過于絕對化。實(shí)際上，原告在訴訟中提不出實(shí)際混淆的證據(jù)，可能有各種原因，并不表明市場中的消費(fèi)者不會發(fā)生混淆。
首先，當(dāng)系爭商標(biāo)所標(biāo)示的商品價格較為低廉時，消費(fèi)者通常會施加較低的注意程度，這就難免對商品的來源或關(guān)聯(lián)關(guān)系發(fā)生混淆，而發(fā)生混淆后由于商品的價格較低，消費(fèi)者也可能不會在意或意識不到，或者即便知道了也不會去聯(lián)系商標(biāo)權(quán)人或向有關(guān)部門投訴，這樣商標(biāo)權(quán)人就很難獲得消費(fèi)者實(shí)際混淆的證據(jù)。
其次，當(dāng)原告和被告的商品在市場上共同存在的時間較短，或者被告的商品與原告的商品并不在同一個銷售渠道銷售，消費(fèi)者也可能由于被告商品并未大量地在市場上銷售而沒有接觸到被告的商品，不會發(fā)生任何實(shí)際的混淆。這時在訴訟中要求原告提出實(shí)際混淆的證據(jù)就是勉為其難。
最后，即便原告和被告的商品在市場中共同存在了很長一段時間，消費(fèi)者能夠接觸到原告和被告的商品，消費(fèi)者也可能在發(fā)生混淆之后沒有向商標(biāo)權(quán)人或有關(guān)部門進(jìn)行投訴，甚至可能沒有意識到自己發(fā)生了混淆，在這種情況下，商標(biāo)權(quán)人也很難收集到消費(fèi)者發(fā)生實(shí)際混淆的證據(jù)?？梢姡瑢ι虡?biāo)權(quán)人無法提出實(shí)際混淆的證據(jù)，要結(jié)合具體的案情進(jìn)行分析，不可以依此直接推斷市場中不存在消費(fèi)者混淆可能性。原則上，商標(biāo)法并不要求商標(biāo)權(quán)人提出實(shí)際混淆的證據(jù)，當(dāng)然也就不能夠從商標(biāo)權(quán)人無法提出實(shí)際混淆證據(jù)的情況直接推導(dǎo)出混淆可能性不存在。實(shí)際上，很多法院確認(rèn)商標(biāo)權(quán)人無法提出實(shí)際混淆證據(jù)這種情況之后，一般都會結(jié)合原被告商品共存于市場中的時間、原被告商品的價格等因素去判定，考察實(shí)際混淆證據(jù)的缺乏是否是對混淆可能性不存在的有力證明。如果原被告共存于市場中的時間足夠長，消費(fèi)者還沒有發(fā)生實(shí)際的混淆，就可能暗示消費(fèi)者已經(jīng)正確地區(qū)分了原被告的商標(biāo)，不容易對系爭商標(biāo)發(fā)生混淆。
關(guān)于實(shí)際混淆證據(jù)的存在是否能夠說明原告的商標(biāo)獲得了第二含義，也要結(jié)合具體的案情去判定。實(shí)際混淆證據(jù)的存在，并不能直接推定出消費(fèi)者混淆可能性的存在。法院還會結(jié)合具體的案情對實(shí)際混淆證據(jù)在混淆可能性判定方面的證明力進(jìn)行考察。同理，實(shí)際混淆的證據(jù)也無法直接推定原告的商標(biāo)獲得了第二含義，法院也需要結(jié)合具體的案情對實(shí)際混淆的證據(jù)進(jìn)行考察。如果有消費(fèi)者確實(shí)發(fā)生了混淆，但這種混淆是零星的、個別的，或者是基于消費(fèi)者自身的疏忽，這就無法代表相關(guān)消費(fèi)者群體對系爭商標(biāo)的認(rèn)知狀況，不能表明相關(guān)消費(fèi)者都會將原告的標(biāo)識視為商標(biāo)，表明原告商標(biāo)獲得了第二含義。反之，如果雙方的商標(biāo)在市場上共存了足夠長的時間，消費(fèi)者實(shí)際混淆的證據(jù)也并非零星的、個別的現(xiàn)象，這就可以說明，原告的商標(biāo)獲得了第二含義。
還有一類實(shí)際混淆的證據(jù)比較特別，這就是消費(fèi)者調(diào)查所獲得的消費(fèi)者混淆證據(jù)。原告為了證明市場中的消費(fèi)者會發(fā)生混淆，可能會采取消費(fèi)者調(diào)查的方式，將消費(fèi)者在調(diào)查中所發(fā)生的混淆作為實(shí)際混淆的證據(jù)。實(shí)際上，消費(fèi)者調(diào)查并不是真正意義上的實(shí)際混淆證據(jù)，它僅僅是調(diào)查者模擬真實(shí)的市場環(huán)境，對消費(fèi)者所進(jìn)行的訪談和提問，它并不代表消費(fèi)者在真正的市場環(huán)境中就一定會發(fā)生混淆。因此，原則上法院不應(yīng)將消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)作為實(shí)際混淆的證據(jù)。但是，法院可以將消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)作為判定消費(fèi)者混淆可能性的考量因素之一。法院在對待這類證據(jù)時，主要還是要審查原告所實(shí)施的消費(fèi)者調(diào)查是否符合調(diào)查證據(jù)的有關(guān)要求，是否能夠真實(shí)地反映出市場中相關(guān)消費(fèi)者的認(rèn)知狀況。

標(biāo)簽：雙鴨山鷹潭駐馬店和田慶陽新鄉(xiāng) 黃石成都

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如何判斷對方是否屬于商標(biāo)侵權(quán)