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商標(biāo)使用證據(jù)——必須真實(shí)合法與公開(kāi)

真實(shí)意味著其使用行為是非象征性的。為避免注冊(cè)商標(biāo)被撤銷(xiāo)，商標(biāo)權(quán)人可能會(huì)以象征性使用行為來(lái)證明商標(biāo)實(shí)際使用的存在。所謂象征性使用，是指純粹以保留商標(biāo)權(quán)為目的的使用，是一種非真實(shí)的使用。真實(shí)使用不包括象征性使用。
在評(píng)估是否構(gòu)成真實(shí)使用時(shí)需要考慮在商業(yè)過(guò)程中商業(yè)化利用商標(biāo)是否真實(shí)的事實(shí)與場(chǎng)景，特別是使用行為是否被認(rèn)為是在相關(guān)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域確保或創(chuàng)造所保護(hù)商標(biāo)的市場(chǎng)份額、市場(chǎng)的特征以及商標(biāo)使用的頻率與規(guī)模等。然而，對(duì)于真實(shí)使用而言，并不可能事先建立一個(gè)抽象標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定真實(shí)使用需要滿足的門(mén)檻。
中國(guó)商標(biāo)法未對(duì)象征性使用作出明確規(guī)定，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)如何認(rèn)定真實(shí)性使用存在不同的看法。有法院認(rèn)為，“真實(shí)性”意味著使用行為必須滿足識(shí)別性要求。在某案件中，權(quán)利人在三年期間使用復(fù)審商標(biāo)的商品銷(xiāo)售額僅為1800元，期間也僅有一次廣告行為投放于在全國(guó)發(fā)行量并不大的湖州日?qǐng)?bào)上，且上述廣告行為與使用復(fù)審商標(biāo)的商品銷(xiāo)售行為均發(fā)生在三年期間后期。復(fù)審商標(biāo)的上述使用系出于規(guī)避《商標(biāo)法》第四十四條相關(guān)規(guī)定以維持其注冊(cè)效力目的的象征性使用行為，而不是出于真實(shí)商業(yè)目的而使用復(fù)審商標(biāo)。
注冊(cè)商標(biāo)的使用，既包括商標(biāo)注冊(cè)人自己的使用，也包括獲得商標(biāo)注冊(cè)人許可的其他主體的使用，但這種使用必須是在商業(yè)流通領(lǐng)域發(fā)揮了商標(biāo)區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源識(shí)別作用的使用。只有發(fā)揮了商品或服務(wù)來(lái)源識(shí)別作用的標(biāo)志的使用，才能被認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。如果僅僅是許可他人使用自己的商標(biāo)或轉(zhuǎn)讓商標(biāo)權(quán)，而許可人和被許可人或者轉(zhuǎn)讓人和受讓人沒(méi)有對(duì)商標(biāo)進(jìn)行實(shí)際的使用，那么，這種行為也不能被認(rèn)定為商標(biāo)意義上的使用。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，法院已有明確的界定：“這些行為僅是許可人或轉(zhuǎn)讓人與被許可人或受讓人之間的行為不具有面向消費(fèi)者昭示商標(biāo)的標(biāo)識(shí)功能，因此商標(biāo)權(quán)人對(duì)涉案商標(biāo)的許可他人使用以及其后的轉(zhuǎn)讓行為均不屬于商標(biāo)的使用?！币簿褪钦f(shuō)，商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用，必須是面向社會(huì)公眾的使用行為，必須與具體的商品或服務(wù)相結(jié)合，起到區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源的作用。商標(biāo)應(yīng)當(dāng)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中商品或服務(wù)貿(mào)易中的媒介，而絕不應(yīng)是交易的對(duì)象本身，只有這樣的商標(biāo)標(biāo)志的使用行為，才是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為，否則，它只能是財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中的一種財(cái)產(chǎn)而已。
如何看待合法呢？在最高人民法院（2010）知行字第55號(hào)行政裁定書(shū)中，法院認(rèn)為，《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的立法目的在于激活商標(biāo)資源，清理閑置商標(biāo)，撤銷(xiāo)只是手段，而不是目的。因此只要在商業(yè)活動(dòng)中公開(kāi)、真實(shí)地使用了注冊(cè)商標(biāo)，且注冊(cè)商標(biāo)的使用行為本身沒(méi)有違反商標(biāo)法律規(guī)定，則注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人已經(jīng)盡到法律規(guī)定的使用義務(wù)，不宜認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)違反該項(xiàng)規(guī)定。在北京市高級(jí)人民法院（2007）高行終字第78號(hào)行政判決書(shū)中，法院認(rèn)為，我國(guó)《商標(biāo)法》第四十四條規(guī)定“連續(xù)三年停止使用注冊(cè)商標(biāo)的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撤銷(xiāo)其注冊(cè)商標(biāo)”，其中的“使用”指的應(yīng)該是在商業(yè)活動(dòng)中公開(kāi)、真實(shí)、合法地使用商標(biāo)來(lái)標(biāo)示商品的來(lái)源，以便相關(guān)公眾據(jù)此區(qū)分提供商品的不同市場(chǎng)主體。

云南滇虹藥業(yè)公司提供的“康王”防裂護(hù)膚霜產(chǎn)品實(shí)物等證據(jù)上，均沒(méi)有按照國(guó)家規(guī)定標(biāo)注上化妝品生產(chǎn)許可證和衛(wèi)生許可證，因此上述化妝品的生產(chǎn)行為事實(shí)上違反了我國(guó)行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，不夠認(rèn)定為商標(biāo)法意義上的“合法”使用行為，也就不能認(rèn)定其公司已經(jīng)在商業(yè)活動(dòng)中實(shí)際使用了復(fù)審商標(biāo)。
小編認(rèn)為，對(duì)于合法中“法”的界定，需要關(guān)注商標(biāo)法的界定，只要使用行為滿足商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定并進(jìn)而帶來(lái)識(shí)別性效果都應(yīng)是合法的使用。即使某些使用行為不符合其他相關(guān)法律規(guī)定，但這種使用如果產(chǎn)生了識(shí)別信息，讓消費(fèi)者能識(shí)別該產(chǎn)品與服務(wù)，就應(yīng)該是商標(biāo)法意義上的使用，這也符合商標(biāo)法的目的與立法精神。商標(biāo)法不可能解決與商品流通相關(guān)的所有問(wèn)題，比如康王案中的生產(chǎn)許可證與衛(wèi)生許可證，卡斯特案中的進(jìn)出口許可等問(wèn)題完全可以通過(guò)其他法律予以規(guī)范。從邏輯上講，每一個(gè)部門(mén)法都應(yīng)有自己的調(diào)整范圍，商標(biāo)法只能解決自己調(diào)整范圍內(nèi)的相關(guān)事宜。
公開(kāi)使用是面向不特定消費(fèi)者的使用嗎？一般認(rèn)為，商標(biāo)使用行為必須是面向不特定的消費(fèi)者。這里的不特定并不意味著注冊(cè)人只向固定客戶(hù)提供服務(wù)不構(gòu)成公開(kāi)使用，只要該產(chǎn)品或服務(wù)的對(duì)象存在接觸到該商品或服務(wù)的可能就構(gòu)成公開(kāi)使用。當(dāng)然，在企業(yè)內(nèi)部的使用行為不構(gòu)成公開(kāi)使用。另外，如果商品不可能進(jìn)入流通環(huán)節(jié)也不能構(gòu)成公開(kāi)使用。
非面向中國(guó)消費(fèi)者的使用是否為公開(kāi)使用呢？商標(biāo)在中國(guó)境內(nèi)進(jìn)行了使用是維持商標(biāo)杖的前提。這里的關(guān)鍵是如何看待境內(nèi)使用。OEM定牌加工方式的使用是境內(nèi)使用嗎？涉外定牌加工行為的性質(zhì)認(rèn)定，涉及的具體情況和利益關(guān)系復(fù)雜，最高人民法院此前一直采取審慎表態(tài)的做法。有法院認(rèn)為對(duì)外“貼牌加工”行為，就其性質(zhì)而言，屬于加工行為，不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)使用行為。而商評(píng)委認(rèn)為，雖然貼牌加工的成品并未實(shí)際進(jìn)入中國(guó)大陸市場(chǎng)流通領(lǐng)域，但是如果否認(rèn)貼牌加工為商標(biāo)意義上的使用行為，必將限制貼牌加工行業(yè)的發(fā)展，且有悖于拓展對(duì)外貿(mào)易的政策。在商評(píng)字[2015]和00798號(hào)案中，雖然申請(qǐng)人提交的證據(jù)表明申請(qǐng)人在涉案期間未在中國(guó)大陸地區(qū)實(shí)際銷(xiāo)售標(biāo)有復(fù)審商標(biāo)的商品，但以貼牌加工的方式在中國(guó)大陸地區(qū)進(jìn)行了煎鍋、噴漆煎鍋、平底鍋商品的生產(chǎn)活動(dòng)，應(yīng)屬于對(duì)復(fù)審商標(biāo)有效使用。最高人民法院（2012）行提字第2號(hào)判決認(rèn)為，商標(biāo)的基本功能在于商標(biāo)的識(shí)別性，即區(qū)別不同商品或服務(wù)的來(lái)源，因此商標(biāo)只有在商品的流通環(huán)節(jié)中才能發(fā)揮其功能。委托中國(guó)大陸境內(nèi)廠家生產(chǎn)加工商品供出口，且宣傳、報(bào)道等均是在中國(guó)大陸境外，不屬于《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定的“使用”。
值得注意的是，有些法院認(rèn)定在境外的使用可以獲取未注冊(cè)商標(biāo)的保護(hù)。從某種意義上講，獲取未注冊(cè)商標(biāo)使用所要求的識(shí)別性要遠(yuǎn)高于維持商標(biāo)權(quán)所要求的識(shí)別性，前者要求使用并具有一定影響而后者只需要商標(biāo)的使用具有識(shí)別作用就可以了。因而，如果在認(rèn)定未注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的時(shí)候可以考慮境外因素，為什么維持商標(biāo)權(quán)不能考慮境外因素呢？在全球化的今天，嚴(yán)格堅(jiān)持所謂的地域性可能有些不合適宜。

案例1：：宏比福比有限公司與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人溫克勒國(guó)際有限公司撤銷(xiāo)復(fù)審行政糾紛案
來(lái)料加工是中國(guó)企業(yè)利用外國(guó)企業(yè)提供的原材料、零部件等，按照外國(guó)企業(yè)的要求進(jìn)行加工，成品交由外國(guó)企業(yè)銷(xiāo)售的一種貿(mào)易形式。雖然來(lái)料加工的成品并未實(shí)際進(jìn)入中國(guó)大陸市場(chǎng)流通領(lǐng)域，但是如果不認(rèn)定來(lái)料加工為商標(biāo)使用行為，相關(guān)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)因未使用而構(gòu)成被撤銷(xiāo)的理由，恐不盡公平，且有悖于拓展對(duì)外貿(mào)易的政策。雖然復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品為玩具，但是基于玩具賽車(chē)商品和來(lái)料加工方式的特性，將復(fù)審商標(biāo)使用在玩具部件，并通過(guò)來(lái)料加工方式加工成玩具成品銷(xiāo)往國(guó)外的行為，應(yīng)當(dāng)被視為復(fù)審商標(biāo)在核定使用的玩具商品上的商標(biāo)使用行為。溫克勒公司的相關(guān)主張，依據(jù)不足，對(duì)此不應(yīng)予以支持。原審法院及商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的認(rèn)定結(jié)論不妥，應(yīng)予糾正。

案例2：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與李翠姍等撤銷(xiāo)復(fù)由行政糾紛上訴案
本院認(rèn)為：《最高人民法院關(guān)于商標(biāo)法修改決定實(shí)施后商標(biāo)案件管轄和法律適用問(wèn)題的解釋》第七條規(guī)定：“對(duì)于在商標(biāo)法修改決定施行前已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于決定施行前受理、在決定施行后作出復(fù)審決定或者裁定，當(dāng)事人提起行政訴訟的，人民法院審查相關(guān)程序問(wèn)題適用修改后的商標(biāo)法，審查實(shí)體問(wèn)題適用修改前的商標(biāo)法?！?br> 本案系針對(duì)已注冊(cè)商標(biāo)提出的撤銷(xiāo)申請(qǐng)，且商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于商標(biāo)法修改決定實(shí)施前受理、在商標(biāo)法修改決定實(shí)施后作出被訴決定，故本案所涉實(shí)體問(wèn)題應(yīng)適用2013年修改前的《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)2013年《商標(biāo)法》）進(jìn)行審理。2001年《商標(biāo)法》笫四十四條規(guī)定：“使用注冊(cè)商標(biāo)，有下列行為之一的，由商標(biāo)局責(zé)令限期改正或者撇銷(xiāo)其注冊(cè)商標(biāo)：（一）自行改變注冊(cè)商標(biāo)的；（二）自行改變注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)人名義、地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)的；（三）自行轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的；（四）連續(xù)三年停止使用的?！弊?cè)商標(biāo)沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)。而商標(biāo)的使用是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書(shū)上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來(lái)源的行為。審理涉及撤銷(xiāo)連續(xù)三年停止使用的注冊(cè)商標(biāo)的行政案件應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)法有關(guān)規(guī)定的立法精神，正確判斷所涉行為是否構(gòu)成實(shí)際使用。一般說(shuō)來(lái)，只要在指定期間將商標(biāo)用作商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)，發(fā)揮了其識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，在商標(biāo)權(quán)利人的控制下對(duì)商標(biāo)進(jìn)行了公開(kāi)、合法、真實(shí)的使用，即可認(rèn)定該商標(biāo)已經(jīng)使用。商標(biāo)的使用通常需要證據(jù)來(lái)證明，若無(wú)直接證據(jù)顯示復(fù)審商?hào)椨谥付ㄆ陂g內(nèi)已經(jīng)實(shí)際進(jìn)入了商品流通領(lǐng)域，從而發(fā)揮了區(qū)分商品或服務(wù)來(lái)源的作用，則不宜認(rèn)定該商標(biāo)實(shí)際進(jìn)行了使用。商標(biāo)權(quán)人自行使用、許可他人使用以及其他不違背商標(biāo)權(quán)人意志的使用，均可認(rèn)定屬于實(shí)際使用的行為。實(shí)際使用的商標(biāo)與核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)雖有細(xì)微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊(cè)商標(biāo)的使用。沒(méi)有實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，僅有轉(zhuǎn)讓或許可行為，或者僅有商標(biāo)注冊(cè)信息的公布或者對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專(zhuān)有權(quán)的聲明等的，不宜認(rèn)定為商標(biāo)使用。如果商標(biāo)權(quán)人因不可抗力、政策性限制、破產(chǎn)清算等客觀事由，未能實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)或者停止使用，或者商標(biāo)權(quán)入有真實(shí)使用商標(biāo)的意圖，并且有實(shí)際使用的必要準(zhǔn)備，但因其他客觀事由尚未實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)的，均可認(rèn)定有正當(dāng)理由。

本案中，對(duì)于金利成公司在商標(biāo)評(píng)審階段提交的證據(jù)3產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同、證據(jù)4產(chǎn)品送貨單及證據(jù)5產(chǎn)品銷(xiāo)售發(fā)票而言，上述證據(jù)中顯示的日期雖均為2006年7月13日至2090年7月12日期間，但證據(jù)3的乙方企業(yè)名稱(chēng)與合同印章不一致，亦與證據(jù)4的收貨方及證據(jù)5的客戶(hù)名稱(chēng)不一致，且證據(jù)3產(chǎn)品購(gòu)銷(xiāo)合同及證據(jù)4產(chǎn)品送貨單均為金利成公司單方出具的手寫(xiě)材料，缺乏發(fā)票等相關(guān)證據(jù)佐證合同的實(shí)際履行，故其證明效力不足；證據(jù)5產(chǎn)品銷(xiāo)售發(fā)票僅為手寫(xiě)材料的復(fù)印件，且無(wú)法確認(rèn)其中的“新中亞”即本案復(fù)審商標(biāo)，改該證據(jù)亦無(wú)法證明復(fù)審商標(biāo)的實(shí)際使用。因此，原審法院認(rèn)定金利成公司提交的在案證據(jù)尚不足以證明復(fù)審商標(biāo)在指定期間內(nèi)在指定商品上進(jìn)行實(shí)際使用是恰當(dāng)?shù)?，商?biāo)評(píng)審委員會(huì)在被訴決定中認(rèn)定復(fù)審商標(biāo)在復(fù)審商品上于2006年7月13日至2009年7月12日期間內(nèi)進(jìn)行了使用的證據(jù)不足，故其有關(guān)金利成公司提交的證據(jù)可以證明復(fù)審商標(biāo)在2006年7月13日至2009年7月12日期間已經(jīng)實(shí)際使用的上訴理由缺乏依據(jù)，本院不予支持。
在北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知行初字第5119號(hào)判決中，法院認(rèn)為，雖然未進(jìn)入大陸市場(chǎng)流通領(lǐng)域，但生產(chǎn)行為仍發(fā)生在中國(guó)大陸地區(qū)。這種行為實(shí)質(zhì)上是在積極使用商標(biāo)，而非閑置商標(biāo)，是貼牌加工貿(mào)易的體現(xiàn)，是一種對(duì)外貿(mào)易行為。撤銷(xiāo)制度的立法目的在于鼓勵(lì)和促使商標(biāo)權(quán)人使用商標(biāo)，在已經(jīng)有權(quán)利的基礎(chǔ)上，激活商標(biāo)，維持權(quán)利，基于該立法目的下的商標(biāo)使用要求顯然不同于產(chǎn)生權(quán)利的使用要求。是否構(gòu)成“商標(biāo)使用”行為主要看該生產(chǎn)產(chǎn)品和貼附商標(biāo)的行為是否體現(xiàn)了生產(chǎn)者自己的獨(dú)立意志以及其出口行為是否可能面對(duì)不特定的第三方。

案例3：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)等與強(qiáng)韌有限公司商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審行政糾紛案
注冊(cè)商標(biāo)的使用，既包括商標(biāo)注冊(cè)人自己的使用，也包括獲得商標(biāo)注冊(cè)人許可的其他主體的使用。對(duì)于商標(biāo)是否獲得了真實(shí)、合法的商業(yè)使用，應(yīng)當(dāng)考慮使用該商標(biāo)的商品或服務(wù)的自身特點(diǎn)，根據(jù)相關(guān)證據(jù)并結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)法則加以綜合判斷。
本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題在于復(fù)審商標(biāo)在2002年10月18日至2005年10月17日期間在復(fù)審商品上是否進(jìn)行了真實(shí)有效的使用。
本案中，強(qiáng)韌公司在商標(biāo)評(píng)審階段向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)提供的證據(jù)1為強(qiáng)韌公司與四家公司簽訂的加盟特許經(jīng)銷(xiāo)店協(xié)議合約書(shū)，該證據(jù)未顯示復(fù)審商標(biāo)；強(qiáng)韌公司未提供證據(jù)證明其與復(fù)審商標(biāo)原注冊(cè)人黃銳林之間存在許可使用關(guān)系，且黃銳林在2002年10月18日至2005年10月17日期間在第25類(lèi)成品衣或服裝等商品上還擁有其他注冊(cè)商標(biāo)，因此，該證據(jù)不能證明復(fù)審商標(biāo)的使用情況。證據(jù)2為強(qiáng)韌公司受讓復(fù)審商標(biāo)前的證據(jù)。該證據(jù)中，銷(xiāo)售發(fā)票均未顯示復(fù)審商標(biāo)標(biāo)識(shí)，照片未顯示時(shí)間，標(biāo)注的產(chǎn)品貨號(hào)為強(qiáng)韌公司自制，在無(wú)其他證據(jù)予以佐證的情況下該證據(jù)同樣不能證明對(duì)復(fù)審商標(biāo)的使用。證據(jù)3、4、5均未顯示使用時(shí)間，且部分產(chǎn)品照片標(biāo)識(shí)為強(qiáng)韌公司“TOUGH及圖”“TOUGHJeansmith及圖”等其他的注冊(cè)商標(biāo)。強(qiáng)韌公司亦未提供復(fù)審商標(biāo)在其核定使用的除“成品衣”外的其他復(fù)審商品上的使用證據(jù)。綜上所述，強(qiáng)韌公司在商標(biāo)評(píng)審階段提供的證據(jù)不能形成完整、有效的證據(jù)鏈，用以證明其于200年10月18日至2005年10月17日期間在復(fù)審商品上真實(shí)、公開(kāi)地實(shí)際使用了復(fù)審商標(biāo)。
強(qiáng)韌公司在原審訴訟期間提交的證據(jù)6已在商標(biāo)評(píng)審階段提交，如上所述，該證據(jù)不能證明復(fù)審商標(biāo)于2002年10月18日至2005年10月17日期問(wèn)在復(fù)審商品上真實(shí)、公開(kāi)地實(shí)際使用了復(fù)審商標(biāo)。
強(qiáng)韌公司在原審訴訟期間提交的證據(jù)7.1系強(qiáng)韌公司注冊(cè)證書(shū)、商業(yè)登記證董事會(huì)會(huì)議記錄等復(fù)印件，與復(fù)審商標(biāo)的使用沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)，不能直接證明復(fù)審商標(biāo)的使用情況。
《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第七十一條第（五）項(xiàng)規(guī)定，無(wú)法與原件、原物核對(duì)的復(fù)制件或者復(fù)制品不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。強(qiáng)韌公司在原審訴訟期間提交的證據(jù)72系廣東省出口商品統(tǒng)一發(fā)票、發(fā)票附頁(yè)、合司和相關(guān)產(chǎn)品的照片等復(fù)印件，中國(guó)委托公證人張家偉律師在該文件上加蓋了“此文件內(nèi)容由提供文件當(dāng)事人負(fù)責(zé)”的印章并答名。為核實(shí)該證據(jù)的真實(shí)性，本院依據(jù)《行政訴訟法》第三十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》第九條第一款之規(guī)定，限強(qiáng)韌公司于一個(gè)月內(nèi)提交該證據(jù)的原件或能夠證明該證據(jù)真實(shí)性的其他證據(jù)。強(qiáng)韌公司在法院指定的舉證期限屆滿后提交了笫18067號(hào)公證書(shū)及第18897號(hào)公證書(shū)，用以證明證據(jù)7.2中的復(fù)印件與原件一致。但是，證據(jù)7.2中僅有“合同號(hào)”為“TTM-075/105”的合同中所附“生產(chǎn)圖樣”隱約可見(jiàn)復(fù)審商標(biāo)標(biāo)志的部分內(nèi)容，其對(duì)于本案中復(fù)審商標(biāo)的使用情況這一待證事實(shí)的證明力較弱，單純依靠該證據(jù)并不足以證明復(fù)審商標(biāo)于2002年10月18日至2005年10月17日期間在復(fù)審商品上的使用情況。而且該證據(jù)顯示，強(qiáng)韌公司為該商品的購(gòu)買(mǎi)者，包浩斯公司才是該商品的生產(chǎn)和銷(xiāo)售者。因此，即使認(rèn)定“合同號(hào)”為“TTM075/105”的合同中的商品標(biāo)示了復(fù)審商標(biāo)并且該商品已進(jìn)入商業(yè)流通領(lǐng)域、復(fù)審商標(biāo)有實(shí)際的商業(yè)使用行為，對(duì)復(fù)審商標(biāo)的使用主體也是包浩斯公司而非強(qiáng)韌公司。在強(qiáng)韌公司未提交其與包浩斯公司之間就復(fù)審商標(biāo)存在許可使用關(guān)系的情況下，該使用行為不能認(rèn)定為強(qiáng)切公司對(duì)復(fù)審商標(biāo)的使用。商標(biāo)的基本功能在于區(qū)分商品或服務(wù)的來(lái)源，即使強(qiáng)韌公司與包浩斯公司之間存在許可使用關(guān)系，這種注冊(cè)商標(biāo)許可使用人與被許可使用人之間，標(biāo)識(shí)有被許可的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)志的商品買(mǎi)賣(mài)行為，也難以認(rèn)定是該被許可使用商標(biāo)起到區(qū)分商品來(lái)源作用的商業(yè)使用行為。故強(qiáng)韌公司提交的證據(jù)7.2及其相關(guān)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)，不足以證明復(fù)審商標(biāo)于2002年10月18日至2005年10月17日期間在復(fù)審商品上進(jìn)行了真實(shí)、公開(kāi)、合法的商業(yè)使用。

案例4：商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)與付開(kāi)永等商標(biāo)撤銷(xiāo)復(fù)審行政糾紛案
法院認(rèn)為：
二、復(fù)審商標(biāo)在涉案三年期間是否存在使用行為。
由《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)的規(guī)定可知，對(duì)于注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年停止使用的，商標(biāo)局可以撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)。雖然通常情況下，法院對(duì)于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所作決定的審理應(yīng)以當(dāng)事人在商標(biāo)評(píng)審階段提交的證據(jù)為準(zhǔn)，但考慮到《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)的立法目的在于促使商標(biāo)注冊(cè)人將其商標(biāo)進(jìn)行使用，發(fā)揮其商標(biāo)功能，避免商標(biāo)資源的閑置及浪費(fèi)，因此，如果注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人在訴訟階段提交的證據(jù)確能證明其存在實(shí)際使用行為，此種情況下若仍以商評(píng)審階段旳證據(jù)為準(zhǔn)而將該復(fù)審商標(biāo)撤銷(xiāo)，無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致社會(huì)資源的浪費(fèi)。為避免這一情況的發(fā)生，法院可以在一定程度上對(duì)注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人在訴訟階段提交的使用證據(jù)予以考慮。當(dāng)然即便法院在考慮新證據(jù)的情況下對(duì)于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)所作決定予以撤銷(xiāo)，亦不意味著該決定的作出有違法之處。
對(duì)于《商標(biāo)法》第西十四條第（四）項(xiàng)的適用，在符合如下兩要件的情況下，可以認(rèn)定注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)人的使用行為符合上述法律規(guī)定：（1）商標(biāo)注冊(cè)人使用商標(biāo)的行為屬于商標(biāo)意義上的使用行為。（2）該商標(biāo)使用行為須為真實(shí)的、善意的使用行為，而非象征意義約使用行為。
對(duì)于何種使用行為屬于“商標(biāo)意義上的使用行為”，因商標(biāo)的本質(zhì)功能為其識(shí)別功能，即通過(guò)商標(biāo)的使用使消費(fèi)者得以區(qū)分商品或服務(wù)的不同提供者，故只有能夠產(chǎn)生該種識(shí)別功能的商標(biāo)使用行為才屬于“商標(biāo)意義上的使用行為”。因商標(biāo)的識(shí)別主體為消費(fèi)者，而消費(fèi)者只有在能夠接觸到該商標(biāo)時(shí)，才可能對(duì)不同商品或服務(wù)的提供者予以識(shí)別，故通常情況下只有消費(fèi)者能接觸到商標(biāo)的使用行為（如銷(xiāo)售行為、廣告行為等），才能夠產(chǎn)生商標(biāo)的識(shí)別作用，才屬于“商標(biāo)意義上的使用行為”。消費(fèi)者無(wú)法接觸到商標(biāo)的使用行為（如商標(biāo)交易文書(shū)中使用商標(biāo)的行為、商標(biāo)標(biāo)識(shí)的加工行為等），因無(wú)法起到使消費(fèi)者識(shí)別商品或服務(wù)來(lái)源的作用，故不屬于《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)中所規(guī)定“商標(biāo)意義上的使用行為”。
鑒于《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)規(guī)定的目的在于發(fā)揮注冊(cè)商標(biāo)的識(shí)別功能，避免商標(biāo)資源的閑置及浪費(fèi)，故并非商標(biāo)注冊(cè)人只要釆用了“商標(biāo)意義上的使用行為”即當(dāng)然認(rèn)定其行為符合該條規(guī)定。在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)注冊(cè)人還須證明其使用行為系“真實(shí)的、善意的商標(biāo)使用行為”，而非“象征意義的使用行為”?！罢鎸?shí)的、菩意的商標(biāo)使用行為”系指商標(biāo)注冊(cè)人為發(fā)揮商標(biāo)的識(shí)別作用而進(jìn)行的使用行為“象征意義的使用行為”系指商標(biāo)注冊(cè)人為了維持該商標(biāo)的有效性，避免因連續(xù)三年未使用被撤銷(xiāo)而進(jìn)行的商標(biāo)使用行為，此種使用行為的目的并非發(fā)揮該商標(biāo)的識(shí)別作用。
對(duì)于“真實(shí)的、善意的商標(biāo)使用行為”的認(rèn)定，屬于對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人主觀狀態(tài)的認(rèn)定，因主觀狀態(tài)通常較難通過(guò)直接證據(jù)予以確定，故須結(jié)合具體的證據(jù)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人的使月行為是否為“真實(shí)的、善意的”予以推定。通常而言，如果商標(biāo)注冊(cè)人所實(shí)施的“商標(biāo)意義上的使用行為”已具有一定規(guī)模，通常應(yīng)推定此種俠用行為系“真實(shí)的、善意的商標(biāo)使用行為”。反之，如果商標(biāo)注冊(cè)人實(shí)施了“商標(biāo)意義上的使用行為”，但其僅是偶發(fā)的，末達(dá)到一定規(guī)模，則在無(wú)其他證據(jù)佐證的情況下，通常應(yīng)認(rèn)定此種使用行為并非“真實(shí)的、善意的商標(biāo)使用行為”
具體到本案，判斷付開(kāi)永是否對(duì)涉案復(fù)審商標(biāo)進(jìn)行了《商標(biāo)法》第四十四條第（四）項(xiàng)所規(guī)定的使用行為，需以上述判斷原則為基礎(chǔ)，并結(jié)合商標(biāo)復(fù)審程序中的證據(jù)以及付開(kāi)永在本案中提交的三類(lèi)證據(jù)予以分析確定。撤銷(xiāo)復(fù)審程序中的證據(jù)僅為筆袋實(shí)物一個(gè)，因依該證據(jù)無(wú)法判斷出其生產(chǎn)時(shí)間，故無(wú)法認(rèn)定復(fù)審商標(biāo)在指定期間內(nèi)進(jìn)行了實(shí)際使用。訴訟中的第一類(lèi)證據(jù)均系相關(guān)單位及個(gè)人出具的證明，因該證據(jù)中所涉及的相關(guān)單位負(fù)責(zé)人及個(gè)人并未出庭作證，對(duì)其所記載內(nèi)容的真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)，故該類(lèi)證據(jù)無(wú)法證明復(fù)審商標(biāo)在指定期間實(shí)際進(jìn)行了使用。
訴訟中的第二類(lèi)證據(jù)均系照片，因照片本身具有易修改的特性，在付開(kāi)永未提交其他證據(jù)佐證的情況下，亦無(wú)法認(rèn)定這些照片均拍攝于涉案三年期同，故該類(lèi)證據(jù)亦無(wú)法證明復(fù)審商標(biāo)在指定期間實(shí)際進(jìn)行了使用行為。
訴訟中的第三類(lèi)證據(jù)為十一份出庫(kù)單及對(duì)應(yīng)的運(yùn)輸憑證的原件，奧康集團(tuán)雖對(duì)其真實(shí)性不予認(rèn)可，但因并未提交相反證據(jù)，且上述證據(jù)本身亦無(wú)法看出具有影響其真實(shí)性認(rèn)定的瑕疵，故對(duì)上述證據(jù)的真實(shí)性予以認(rèn)可。在此基礎(chǔ)上，上述出庫(kù)單及運(yùn)輸憑證雖并不是非常規(guī)范的企業(yè)銷(xiāo)售記錄，但考慮到付開(kāi)永經(jīng)營(yíng)的是鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，而此類(lèi)企業(yè)在銷(xiāo)售及財(cái)務(wù)制度上不是非常規(guī)范，故對(duì)此類(lèi)企業(yè)提供證據(jù)的形式要求不能過(guò)高。因此，付開(kāi)永所提交的上述出庫(kù)單及運(yùn)輸憑證，已足以證明其實(shí)施了在“筆袋”商品上使用“桃桃”商標(biāo)的行為，同時(shí)因上述使用行為在2006年與2007年，具有一定的時(shí)間跨度，因此，可合理認(rèn)定其并非象征意義上的商標(biāo)使用，應(yīng)屬于善意的、真實(shí)的商標(biāo)使用行為。
在此基礎(chǔ)上，本案進(jìn)一步應(yīng)判斷的問(wèn)題為，雖然付開(kāi)永現(xiàn)有證據(jù)可以證明其在筆袋”上使用了“桃桃”商標(biāo)，但因復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品中并無(wú)“筆袋”這一商品，而復(fù)審商標(biāo)的標(biāo)志亦不僅包括中文的“桃桃”，亦包括拼音“taotao”部分，故還應(yīng)進(jìn)一步對(duì)該使用行為是否構(gòu)成復(fù)審商標(biāo)的使用予以認(rèn)定。對(duì)這一問(wèn)題，本院持肯定態(tài)度。原因在于雖然付開(kāi)永實(shí)際使用的商標(biāo)為“桃桃”，但將其與復(fù)審商標(biāo)相比可以看出，其顯然屬于復(fù)審商標(biāo)的顯著部分，對(duì)于由中文與拼音組成的復(fù)審商標(biāo)而言，其在使用過(guò)程中，最具有認(rèn)知功能的即為“桃桃”，因此，該文字的使用可以視為復(fù)審商標(biāo)的使用。同時(shí)，雖然筆袋商品并非復(fù)審商標(biāo)核定使用的商品，但不能忽視的一個(gè)事實(shí)是，在商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)程序中的《類(lèi)似商品與服務(wù)區(qū)分表》中亦無(wú)這一商品名稱(chēng)，在此情況下，因筆袋與復(fù)審商標(biāo)指定使用的書(shū)包等全部商品均構(gòu)成類(lèi)似商品，故在筆袋商品上的使用行為可以認(rèn)定為在復(fù)審商標(biāo)全部核定使用商品上的使用行為。

標(biāo)簽：鷹潭黃石慶陽(yáng) 和田成都駐馬店雙鴨山新鄉(xiāng)

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