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商標具有價值是財產(chǎn)權(quán)正當性的基礎

在商標成長為一個結(jié)構(gòu)性載體后，商標獲得利益的能力被視作商譽的一部分。商譽的基礎仍需要從財產(chǎn)的正當性角度去尋找，但是商譽構(gòu)成了商標權(quán)保障的直接基礎，即商譽成為商標具有內(nèi)涵的基礎。在我國，商譽與商標離心運動直接導致了一系列的商標注冊或保護難題。實際上，由于商譽的層次性與預期性，商譽與商標不加鑒別地整合在一起，也容易對商標的價值發(fā)生混淆誤認，產(chǎn)生商標的過度財產(chǎn)化。對商譽與商標關(guān)系的揭示，應當建立在商譽的層次理論上，即商譽分為品牌商譽、企業(yè)商譽、固有商譽與產(chǎn)品商譽。每一種形態(tài)的商譽所代表的價值是不相同的，比如產(chǎn)品商譽意味著對產(chǎn)品的決定性壟斷。因此，需要立足于商譽的具體層級，即品牌商譽與固有商譽來認識商標財產(chǎn)化的限度，獲得商譽支持下的商標的正當性安排。通常，普通商標對應著品牌商譽，馳名商標對應著固有商譽。
商標權(quán)價值的各個要素都是商標價值實現(xiàn)所關(guān)注的重要方面，但是商標使用是價值實現(xiàn)機制的核心，也是將各個要素通過管理勞動或者集成創(chuàng)新勞動表達出來的工具，構(gòu)成商標法價值構(gòu)造的基點。商標的經(jīng)營管理者通過將商標的經(jīng)營要素、法律要素等內(nèi)容優(yōu)化、組合并按照識別性標記的基本要求予以塑造，是創(chuàng)造性勞動的體現(xiàn)。這類勞動的影響是標記成為承載著管理者創(chuàng)造性勞動的載體。

但是，商標使用具有真實使用、意圖使用與形式使用三種形態(tài)，商標使用也具有區(qū)別價值、資產(chǎn)價值與法律價值三重維度。商標使用的重要性要求對使用的樣態(tài)與使用的價值等內(nèi)容進行反思，將商標使用的形式化傾向，即出現(xiàn)的意圖使用與形式使用限制在商譽保護的限度內(nèi)或者制度初衷內(nèi)，防止受注意力經(jīng)濟中對“名牌”的吹捧以及商標財產(chǎn)化理論中對商標圖樣的財產(chǎn)化等不良傾向的影響，造成使用泛化，扭曲商標使用的價值實現(xiàn)機制。
在法律層面上，商標具有價值是財產(chǎn)權(quán)正當性的基礎，但卻不是商標權(quán)獲得的直接動因。商標權(quán)作為一個結(jié)構(gòu)性概念，商標的形式維度也不可或缺。在商標制度史上，先有商標使用，再有商標注冊，注冊作為商標的公示方式存在，即注冊是商標形式維度的基礎。但是，由于注冊在我國是體現(xiàn)商標圖樣賦權(quán)、管制型制度價值的程序，注冊成為商標的質(zhì)的規(guī)定性，注冊成為商標權(quán)的取得方式，而拋開了商標的使用要求，尤其是在發(fā)展中國家直接移植商標注冊的背景下更是如此。
商標注冊的優(yōu)勢并不是如學者所認為的那么強，未注冊商標保護的不完整也不是因未注冊商標缺少公示———在我國商標管理實踐中已經(jīng)萌動了備案的公示方式，而是商標政策運作的結(jié)果。從政策學角度看，商標注冊并沒有完成政策的社會目標，反而催生了新的市場形態(tài)，造成搶注、商標閑置、未注冊商標不受保護等不公正現(xiàn)象。通過對商標注冊的權(quán)利效果是確權(quán)還是賦權(quán)，是行政壟斷還是行政、司法雙重確認等內(nèi)容的梳理，去除了商標注冊的魔幻，還原了注冊的形式意義。

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