(一)聲音商標的概念及立法地位 聲音商標是指利用聲響、單音組成的音階甚至是音符組成的樂曲、音樂作為標識來區(qū)別不同商品或服務的商標。按照 TRIPS協(xié)定的規(guī)定,只要能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務與其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來的任何標記或標記組合,都可成為商標。這就意味著任何標識只要具備識別力和區(qū)別力都可以成為商標,包括聲音。從世界范圍來看,澳大利亞、新西蘭以及我國的香港地區(qū)的商標立法,都明確將聲音標識作為商標的一種。歐共體國家對聲音商標的實質(zhì)審查已經(jīng)進入實踐階段。葡萄牙第一件聲音商標注冊申請已經(jīng)于2011年8月24日進行了初審公告。而在美國,《蘭漢姆法案》的開放性立法,意味著任何標識只要具備顯著性就可以作為商標加以注冊。在 Paramount案中,美國商標審理和上訴委員會認為,盡管大多數(shù)音樂聲音的娛樂性超過了其他方面的作用,但某些特殊的音樂確實能夠區(qū)分商品或服務的來源,并判定該案中的聲音具有顯著性,可以注冊為商標。在 General Electric一案中,美國商標審理和上訴委員會認為,如果聲音能夠采取確定的形狀或設計,并且通過使用能夠在聽眾頭腦中建立起聲音與特定商品或服務之間的聯(lián)系,那么該聲音具備顯著性,能夠發(fā)揮商標的標示來源功能。在我國,《商標法》在2013年修訂時,一改注冊商標須為可視商標的規(guī)定,將聲音及其組合列入商標構(gòu)成要素。
(二)聲音商標的顯著性判斷 聲音作為人們能夠感知的一種符號,當然可以成為構(gòu)成商標的要素之但關鍵是如何判斷聲音商標具有了顯著性,能夠發(fā)揮識別來源的功能。在General Electric一案中,美國商標評審和上訴委員會認為,聲音商標可以分為兩種:第一種是本身具有顯著性的商標;第二種是本身不具有顯著性,只有通過使用,需要證明具有“第二含義”的商標。小編認為,對于聲音商標的顯著性審查應當分為兩個步驟,首先要判斷用作商標的音樂是否具有顯著性或獨特性,其次要判斷該音樂商標是否能夠引起消費者的聯(lián)想,將美妙的音樂與某個商品或服務來源結(jié)合起來。與氣味商標一樣,聲音商標的顯著性判斷較為困難。一方面,我們應當本著平等的觀念對待每一類型的商標,不因為商標構(gòu)成要素的差異性而加以歧視,在沒有見到相關證據(jù)的情況下就認為聲音無法具有顯著性,無法具備商標的標示來源功能;另一方面,要證明聲音商標具有顯著性,申請人應當提供充分的證據(jù)證明該段聲音確實在相關消費者頭腦中具有了商標的功能,哪怕這種顯著性印象或感覺是短暫的,是稍縱即逝的。 在美國專利商標及上訴委員會審理的 General Electric BroadcastingCompany Inc.一案中,通用電子廣播公司申請將一系列由船上的鐘表聲組成的聲音注冊為廣播服務商標。據(jù)稱該聲音的修改形式自1967年9月15日開始使用,而現(xiàn)在的聲音形式自1975年7月4日就開始在波士頓、馬薩諸塞州的廣播臺使用,而該廣播臺是屬于申請人的。在所提供的申請資料中包含有錄音帶,可以以適當?shù)乃俣戎匦虏シ?并作為與申請人的廣播服務相聯(lián)系使用。但是注冊審查員認為,一段連續(xù)的聲音是無法構(gòu)成商標的,因為它無法發(fā)揮商標的商業(yè)識別功能。申請人所申請的聲音商標與在傳統(tǒng)海洋廣播中,告訴聽眾時間的航海鐘聲沒什么差別。準點報時體系處于公有領域,不應當受到申請人的排他性權(quán)利的影響。上訴委員會認為,事實上,申請人在傳統(tǒng)輪船鐘聲中的聲音并不意味著,在廣播臺服務中該聲音具有商標的識別服務的功能。事實上,以普通人在船上聽到敲鐘聲的經(jīng)驗來看,敲鐘的聲音很難使得申請人的廣播服務因為鐘聲變得具有顯著特征。上訴委員會認為申請人的證據(jù)不足以證明申請注冊的聲音商標具有識別和區(qū)別服務商標的功能,因此維持了審查員的決定。
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