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（一）行政授權之目的、功能及所授予權利的效力
知識產(chǎn)權根據(jù)其產(chǎn)生的途徑可分為兩類：一類是自動產(chǎn)生的知識產(chǎn)權，如著作權，商業(yè)秘密權，知名商品特有的名稱、包裝、裝潢使用權等；一類是依據(jù)一定的行政程序產(chǎn)生的知識產(chǎn)權，如專利權、商標權等。在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)在后權利是經(jīng)過行政部門授權從而被告以此作為不侵權抗辯的案例。在此情況下，應該對知識產(chǎn)權行政授權行為的效力或作用予以明確。筆者認為：
第一，行政授權程序通過明確相關知識產(chǎn)權獲得授權的標準，以及其權利的具體內(nèi)容，來實現(xiàn)對相關知識產(chǎn)權予以管理及保護，并激勵人們進行發(fā)明創(chuàng)造的目的。這是由知識產(chǎn)權的客體所具有的無形性以及知識產(chǎn)權保護涉及社會公共利益所決定的。行政授權程序?qū)χR產(chǎn)權權利人而言在證據(jù)上具有意義。以商標注冊為例，商標注冊證本身對若干事項具有初始的證據(jù)效力。例如，美國１９４６年商標法第七條（ｂ）款規(guī)定，在主簿（ｐｒｉｎｃｉｐａｌｒｅｇｉｓｔｅｒ）上注冊商標的注冊證是證明該注冊商標的效力、注冊的事實、注冊人對該商標享有所有權、該注冊人在商業(yè)中或在核定的商品或服務上對該商標享有專用權的初始證據(jù)。我國商標注冊證亦具有類似的證據(jù)效力。行政授權程序最初是以保護在先的發(fā)明創(chuàng)造、商業(yè)標記為目的的，現(xiàn)行的行政授權程序不應成為限制在先權的工具，不應成為他人侵犯在先權的工具。
第二，行政授權程序尤其是其中的公告程序，具有公示功能，即告知社會公眾該知識產(chǎn)權的歸屬以及該知識產(chǎn)權的具體保護范圍。商標注冊公告以及專利授權公告均具有此種功能。
第三，行政部門所授予的權利并非具有絕對的效力，該權利可能被撤銷也可能被無效，同樣行政授權程序也不能將侵犯他人權利的行為合法化。例如，在杯子上擅自復制他人享有著作權的美術作品，是一種侵權行為；此種侵權行為并不因侵權人將該杯子申請了外觀設計專利而合法化。知識產(chǎn)權為私權。行政部門在審查、授權過程中有可能存在過失，如將本應認定為相近似的商標認定為不近似，并予以核準注冊。在此情況下，若在后商標注冊人被指控侵權，則其不應拿行政機關的授權行為做擋箭牌。當然，我們認為行政授權部門，如同國家其他部門一樣，應不斷提高自身業(yè)務素質(zhì)，減少工作上的失誤。
基于以上三點，筆者認為，行政授權程序?qū)η址钢R產(chǎn)權在先權行為的認定上不應產(chǎn)生影響。在此類案件中，在后權利人以其權利是經(jīng)過行政部門授予的抗辯理由不能成立。
（二）與此有關的規(guī)范性文件
在侵犯在先權糾紛中，若在后權利是經(jīng)行政部門授予的，是否必須等到授權的行政部門撤銷該權利后，法院才能對該侵權糾紛進行處理的問題，目前的規(guī)范性文件有：
一是最高人民法院在１９９３年８月１６日作出的《關于在專利侵權訴訟中原被告雙方均擁有實用新型專利權應如何處理的批復》。該批復明確規(guī)定，如果前后兩項實用新型專利的技術方案相同或者等同，則被告對后一項重復授權的專利的實施，構成對原告專利權的侵犯；法院不應僅以被告擁有專利權為由，不進行是否構成專利侵權的分析判斷即駁回原告的訴訟請求。從此規(guī)定中可以看出，撤銷或者無效被告的在后專利權，不是解決此類侵權糾紛的前提條件。
二是最高人民法院１９９８年７月２０日頒布的《關于全國部分法院知識產(chǎn)權審判工作座談會紀要》對此問題的意見是，“人民法院審理知識產(chǎn)權案件糾紛中，凡涉及權利沖突的，一般應當由當事人按照有關知識產(chǎn)權的撤銷或者無效程序，請求有關授權部門先解決權利沖突后，再處理知識產(chǎn)權的侵權糾紛和其他民事糾紛案件”。但在司法實踐中僅有極個別法院采取了此種做法。
（三）法院在實踐中的嘗試
１在先權為著作權，在后權利為注冊商標專用權的案件
在裴立、劉薔訴山東景陽崗酒廠侵犯美術作品著作權糾紛案以及在馮雛音、張娓娓等訴江蘇三毛公司侵犯美術作品著作權糾紛案中，被告均是將原告享有著作權的美術作品進行了商標注冊，法院并未考慮被告的商標已獲得商標注冊的因素，直接認定被告的行為構成侵權，并判令被告承擔損害賠償責任。
２在先權為著作權，在后權利為外觀設計專利權的案件
在英特萊格公司訴可高（天津）玩具有限公司侵犯實用藝術作品著作權糾紛案中，一審法院在判決中明確認定被控侵權的積木塊是否獲得了外觀設計專利，對被告的行為是否構成著作權侵權不具任何影響，①二審法院同意這一觀點。②
３在先權為注冊商標權，在后權利為外觀設計專利權的案件
在香格里拉國際飯店管理有限公司訴黃惠娟侵犯商標權及不正當競爭糾紛案中，③“香格里拉”和“ＳＨＡＮＧＲＩ—ＬＡ”均為原告在中國的注冊商標，被告系番禺市橋鎮(zhèn)香格里拉西餐廳的經(jīng)營者，該西餐廳擅自將原告的注冊商標作為其餐廳的名稱，并將原告的兩個注冊商標組合并稍加改動后，作為其餐廳的招牌，申請了外觀設計專利。一審法院也沒有考慮被告的招牌已經(jīng)獲得外觀設計專利的事實，認定如果被告將兩外觀設計投入實際使用，將足以導致一般消費者對服務的來源產(chǎn)生混淆和誤認，給原告對“香格里拉”和“ＳＨＡＮＧＲＩ—ＬＡ”享有的商標專用權造成損害。雖然原告沒有舉證證明被告實際使用了兩外觀設計，但被告申請兩外觀設計專利的目的就是為了在市場經(jīng)營中使用。如果不及時制止被告的行為，勢必將給原告的商標專用權造成難以彌補的損害。因此，原告要求判令禁止被告使用兩外觀設計的訴訟請求得到了法院的支持。應指出的是，這是我國法院首例認定將他人注冊商標申請外觀設計專利構成即發(fā)侵犯他人商標權的判例。
４在先權為注冊商標權，在后權利為企業(yè)名稱權的案件
在立時集團國際有限公司（簡稱立時集團）訴武漢立邦涂料有限公司（簡稱武漢立邦）侵犯商標權及不正當競爭糾紛案中，二審法院認為：立時集團“立邦”商標先于武漢立邦成立而注冊，因而在中國范圍內(nèi)產(chǎn)生了排他的法律后果，立時集團享有在先權，故武漢立邦雖經(jīng)合法注冊，但與立時集團擁有的商標權構成沖突，根據(jù)保護在先權的原則，武漢立邦的行為屬違反《中華人民共和國商標法》第五十二條第五項規(guī)定的“給他人的注冊商標權造成其他損害”的情形，構成商標侵權。④在此案中，被告的企業(yè)名稱依法進行了登記的事實，同樣對侵權行為的認定未產(chǎn)生影響。
５在先權為注冊商標權，在后權利亦為注冊商標權的案件
在北京恒升遠東電子計算機集團（簡稱恒升集團）訴北京市恒生科技發(fā)展公司（簡稱恒生公司）、北京市金恒升科技發(fā)展有限公司（簡稱金恒升公司）侵犯商標權及不正當競爭糾紛案中，①原告的“恒升”商標于１９９３年獲得注冊，被告的恒生公司的“恒生”商標于１９９９年獲得注冊。針對被告主張其系合法使用自己注冊商標從而不構成侵權的抗辯理由，一審法院認為，“與他人在先權利相沖突的商標，不具合法性，無論其是否注冊，行為人均無使用該商標的合法依據(jù)”，“故作為商品的生產(chǎn)者或者服務的提供者，其在使用或者申請注冊商標時，必須尊重他人權益，不得侵犯他人的合法在先權利，不能與他人在先的注冊商標相同或相近似”。原告對“恒升”所擁有的專用權相對于被告的商標權而言，是一種在先權。被告恒生公司作為同行業(yè)的經(jīng)營者，在其后注冊和使用商標時，應本著誠實信用的原則進行合理的避讓。但其無視他人合法的、在先的注冊商標專用權，在相同的商品上注冊并許可他人使用與“恒升”相近似的商標，其行為有失誠實信用原則。被告的抗辯理由不能成立。被告不服一審判決，提起上訴，在二審法院的主持下，雙方當事人于２００３年７月３１日達成調(diào)解協(xié)議。②
從以上判例可以看出，我國法院在處理侵犯在先權案件時，在侵權構成上是不考慮在后權利是否獲得了行政部門的授權這個因素的。
（四）在后權利人是否有意利用行政程序侵害他人在先權，是法院在判其承擔民事責任時應考慮的因素
如上文所述，法院在侵犯在先權案件中，在侵權判定上基本上不考慮在后權利是否經(jīng)過行政部門授權的因素。在許多案件中，法院在確定被告侵權民事責任承擔上同樣不予考慮。筆者認為，此種做法存在不當之處?，F(xiàn)以在后注冊商標被控侵犯在先注冊商標專用權的情形為例，將理由分述如下：
第一，在后商標注冊人在進行商標注冊時，是否具有故意或過失，是法院在確定侵權民事責任時應考慮的一個因素。
在實踐中，在后商標注冊人申請注冊與在先商標相同或近似商標的主觀狀態(tài)是不同的。有些是有意注冊與在先商標尤其是在先馳名或著名商標相同或近似的商標，有意“搭便車”，這是一種故意利用行政授權程序的惡意注冊行為。有些注冊人在進行注冊時，由于商標檢索不徹底或由于商標代理人、商標審查員的疏忽，注冊了與他人在先商標相同或近似的商標，并將該商標用于商業(yè)活動，應該講在后注冊人并無侵權的故意。尤其是在由于商標局審查員的疏忽，將在后商標予以注冊的情形，注冊人亦不存在過失，注冊人對侵犯他人在先商標權的事實基本上是無辜的。如果法院對通過注冊惡意侵犯商標權與無辜侵權行為在侵權民事責任處理上不加區(qū)分，這顯然是不公平的。因此，筆者建議，在確定在后注冊人應承擔的損害賠償責任時，應當考慮在后注冊人注冊商標時的主觀狀況。在適用法定賠償制度來確定賠償數(shù)額時，在后注冊人的故意或過失是法院尤其應考慮的重要因素。我們知道，依據(jù)學者們的觀點，民事?lián)p害賠償采填平原則，侵權人侵權時系出于故意或過失原則上對賠償數(shù)額不產(chǎn)生影響。但筆者認為，經(jīng)過注冊的在后商標侵犯在先商標權的案件，有一定的特殊性，侵權的故意或者過失是確定損害賠償數(shù)額時應考慮的因素。
第二，不考慮在后注冊人是否具有過錯，均判令其停止使用在后注冊商標的做法，將對在后注冊人造成極大的不利，并有可能危及社會公眾利益。
筆者認為，在后商標注冊人申請注冊與他人在先商標相同或近似的商標時，一般情況下均是存在過錯的。因為在先商標經(jīng)注冊并公告后，其他人在商業(yè)活動中使用商標標志時對該注冊商標負有合理避讓的義務，未盡到此種義務則視為存在過錯。當然，這并不能否認在少數(shù)情形下，在后商標注冊人或商標權人的確不存在過錯，如善意受讓他人在后注冊的商標。如果在后商標注冊人或商標權人獲得商標注冊后，對該商標進行一定的廣告投入或?qū)κ褂迷撋虡说纳唐焚|(zhì)量進行了大量投入，已經(jīng)在市場上樹立了自己的品牌形象，在有些案件中甚至使用在后注冊商標的商品屢屢獲獎，其商品質(zhì)量得到了消費者的廣泛認同。在此情況下，如果判令在后商標注冊人停止使用該商標，則其對該商標以及相關產(chǎn)品所進行的投入將付之東流；市場上也將減少一種有影響、有競爭力的商品，影響了市場的活力，社會公眾在購買相關產(chǎn)品時也少了一種選擇，故社會公眾的利益受到了損害。在市場上僅存少量相競爭的商品的情況下，社會公眾受到的損害將尤為嚴重。筆者認為，對此類糾紛，合理的解決方法應為判令在后注冊人的行為構成侵權（此處我們采過錯不是侵權行為構成要件，其僅為侵權歸責原則的要素的學術觀點），對其侵權行為應承擔損害賠償責任，但并不判令其停止使用在后注冊的商標。在后注冊人應通過廣告宣傳、在產(chǎn)品的包裝上印刷特別聲明或在服務場所張貼告示的方法，使相關消費者對商品或服務來源進行有效區(qū)分。避免消費者對商品或服務來源產(chǎn)生混淆，是商標法的核心所在。如果法院在此類案件中，采取此種做法，則可兼顧在先商標權人、在后商標注冊者乃至社會公眾的利益。

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行政授權程序與知識產(chǎn)權在先權的保護