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知識產(chǎn)權法律規(guī)定的特殊舉證責任

專利法、商標法、著作權法等知識產(chǎn)權法律對舉證責任做了一些特殊的規(guī)定，比如專利法第五十七條第二款規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任。商標法第五十六條第三款規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標專用權的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔賠償責任。但停止侵權的責任仍然要承擔，除非雙方當事人另行就此達成協(xié)議。
著作權法第十一條第四款規(guī)定，如無相反證明在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。該法第五十二條規(guī)定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作行為有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。
初看起來，這些法律條文都是民事責任方面的規(guī)定。但進一步研究起來，實際上這些規(guī)定都屬于對舉證責任的法律規(guī)定。是專門為知識產(chǎn)權訴訟中，當某種舉證不能時，當事人就應當負擔一定民事責任的特殊規(guī)定。對上述這類關于舉證責任的特殊規(guī)定，人民法院應當嚴格執(zhí)行。在知識產(chǎn)權案件審判中，遇到法律特殊規(guī)定的情形，應當適用知識產(chǎn)權法律特殊的規(guī)定，而不適用最高人民法院關于證據(jù)規(guī)則的一般規(guī)定。
１專利侵權涉及新產(chǎn)品方法的發(fā)明專利的舉證責任倒置問題
這個問題的焦點主要集中在如何處理好證據(jù)公開質(zhì)證與保護被告商業(yè)秘密的關系問題上。根據(jù)專利法第五十七條第二款規(guī)定，這類專利侵權案件就是要由被告提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明，這是被告的法定舉證義務，應當嚴格執(zhí)行。專利法該條款如此規(guī)定，是由于是否使用某種方法專利的證據(jù)很難提供，原告只要能證明被告生產(chǎn)的新產(chǎn)品與專利產(chǎn)品一樣，舉證責任就發(fā)生倒置，由被告證明其生產(chǎn)的產(chǎn)品的方法不同于原告的方法專利。這其中有專業(yè)技術內(nèi)在的發(fā)展演變的邏輯。專利法的該項規(guī)定是知識產(chǎn)權舉證責任倒置最典型的例子。
一些文章認為，知識產(chǎn)權的舉證責任特點就是舉證倒置，其實這是誤解。知識產(chǎn)權訴訟的舉證責任，首先是“誰主張，誰舉證”的原則；只有在法律明確規(guī)定的情況下，才發(fā)生舉證責任的倒置。即使在適用倒置的舉證責任的規(guī)定時，舉證責任倒置，也并不意味著權利人完全不承擔舉證責任。方法專利的專利權人也要首先在舉證證明自己享有方法專利權，對方當事人制造了相同的產(chǎn)品后，舉證責任才能發(fā)生倒置，由對方當事人就其使用的方法不同于專利方法承擔舉證責任。在舉證責任倒置的情況下，除被控侵權人承認使用了專利方法外，無論其是否提出反駁，均不能免除其舉證責任。
此外，在公開開庭、公開質(zhì)證時，也要注意依法保護好被告的商業(yè)秘密。適用專利法的該條規(guī)定要把握好以下幾個要點：
一是要在原告完成了應負的舉證責任之后，才能實行舉證責任倒置。專利法第五十七條第二款雖然規(guī)定專利侵權案件涉及新產(chǎn)品方法的發(fā)明專利實行舉證責任倒置，但并不是說原告可以不負任何舉證責任，除了我們在前邊提到過的外，原告還要證明被告生產(chǎn)的產(chǎn)品與自己依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品，同時還要說明依據(jù)自己的專利方法所直接獲得的產(chǎn)品是一項新產(chǎn)品。如果原告不能證明這兩點，或者被告能夠舉出相反的證據(jù)推翻原告的事實主張，被告就不承擔提供自己產(chǎn)品制造方法的舉證責任。
二是應當將被告提供的證明其產(chǎn)品制造方法的證據(jù)限定在必要的范圍內(nèi)，即以足以證明其產(chǎn)品制造方法與原告的專利方法不同為必要，而不是要求被告提供其產(chǎn)品的全部制造方法。例如，被告只要證明其產(chǎn)品制造方法的個別工藝步驟、化合物的個別組分等，與方法專利的某一必要技術特征不同也不等同，即為完成了舉證責任。這樣就可以在很大程度上起到保護被告商業(yè)秘密的作用。
三是被告根據(jù)法定舉證責任倒置義務所提供的證明其產(chǎn)品制造方法的證據(jù)應當依法進行質(zhì)證方能作為認定案件事實的根據(jù)，不能以所提供的證據(jù)涉及商業(yè)秘密而拒絕質(zhì)證。既然要質(zhì)證，當然也就要將證據(jù)提供給對方，否則就無法質(zhì)證。
在司法實踐中，有的不讓原告接觸被告的涉及商業(yè)秘密的證據(jù)，以致出現(xiàn)被告提供的證據(jù)的載體都有瑕疵，使得證據(jù)質(zhì)證與保護被告商業(yè)秘密的關系失衡，專利法有關舉證責任倒置的規(guī)定也因此而落空。當然，為了防止擴散被告的商業(yè)秘密，人民法院一定要嚴格依照民事訴訟法和本院司法解釋規(guī)定的程序進行質(zhì)證，并且可以根據(jù)具體案件采取相應的防范措施。
最高人民法院曾經(jīng)對一起違反專利法關于方法專利舉證責任倒置規(guī)定的案件，做出了發(fā)回重審的裁定，強調(diào)了專利法和司法解釋有關舉證責任的規(guī)定必須嚴格執(zhí)行，不能以任何理由忽視訴訟程序上的公正，以避免出現(xiàn)錯案。此案對我國專利訴訟起到一定的指導的作用。該案是一起涉外的糾紛案件，即美國伊萊利利公司與江蘇豪森藥業(yè)股份有限公司方法專利侵權糾紛上訴案。伊萊利利公司以一審法院違反民事訴訟法和專利法不進行開庭質(zhì)證就將豪森公司提交的證據(jù)作為定案依據(jù)和其未盡到舉證責任為由提出上訴。經(jīng)審理，最高人民法院以一審法院采信未經(jīng)雙方當事人質(zhì)證的證據(jù)，未能保障上訴人伊萊利利公司獲得被上訴人豪森公司吉西他濱產(chǎn)品生產(chǎn)方法不同于專利方法的有關技術信息的正當訴訟權利，并以未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為委托技術鑒定的依據(jù)，違反了民事訴訟法關于證據(jù)應當經(jīng)過庭審質(zhì)證才能作為定案依據(jù)的規(guī)定，導致一審判決認定事實不清，證據(jù)不足，適用法律錯誤為理由，撤銷一審判決，發(fā)回原審高級人民法院重審。最高人民法院在審判此案時，為了保護一審被告主張的商業(yè)秘密，采取了幾項措施：一是不公開審理，不但排除了與當事人無關的公眾的旁聽，對當事人各方的參與庭審旁聽的人員也進行了限制，只允許法定代表人和他的兩名委托代理人，以及律師、必要的記錄人員參與訴訟。同時允許各方當事人可以各聘請兩名專家證人出庭，對案件涉及的專業(yè)技術問題進行說明。二是當庭發(fā)出命令，各方當事人不能就庭審所掌握的案件情況特別是對方提供質(zhì)證的信息，進行披露、擴散和使用等未經(jīng)授權的行為，否則應當屬于故意侵權，應當承擔更重的法律責任，甚至承擔妨害訴訟的法律責任。三是就訴訟程序的進展，根據(jù)具體的訴訟請求逐漸擴大涉及當事人請求商業(yè)秘密的質(zhì)證范圍。盡管一審法院做了大量工作，但由于違反了民事訴訟法、專利法關于質(zhì)證和舉證責任倒置的規(guī)定，導致案件事實不清、證據(jù)不足，所以被裁定發(fā)回重審。
在研究這個案例的同時，我們也研究了美國專利訴訟所遇到的相關的一些問題。美國的專利訴訟高達百分之九十多最后的結果是達成庭外和解，沒有多少是讓法官最后開庭判決的。什么原因呢？主要的原因之一就是由美國專利訴訟結果的不可預見性和高昂的訴訟費用造成的。隨著訴訟的進行，很多當事人都選擇了庭外和解，認為這是非常理想的解決方式，同時也避免了因為開庭可能會把他們的一些涉及侵權的秘密更進一步地公開。
在保護專利秘密方面，美國法庭除了不公開審理外，法官還可以下達一些命令，如果當事人使用了當庭得到的這些材料，就要承擔法律責任；同時還規(guī)定這些資料律師可以復印，可以帶回去研究，但其所代表公司的法定代表人不能看，當然他們的律師配套制度很嚴也很規(guī)范。但是，在最后該案必須開庭判決的時候，所有的證據(jù)都要公開，否則就會審不清楚。在這個披露的過程中，也是由外圍一層一層逐步向核心的內(nèi)容漸次披露，如果在披露外圍材料的時候，就已能和原告的專利對比作出判斷，就沒有必要再繼續(xù)披露被告實質(zhì)核心的內(nèi)容。這個度要把握好?？梢杂梅N種方法去控制、去把握好這個過程、這個度，但不能因此而排除法律規(guī)定的當事人倒置的舉證責任。
２商業(yè)秘密的舉證責任是否倒置問題
商業(yè)秘密包括技術秘密，涉及這類客體的舉證責任是否發(fā)生倒置，在司法實務界和學界都有不同的認識和觀點。有的觀點主張在侵犯商業(yè)秘密的糾紛案件中，要適用被控未經(jīng)許可使用商業(yè)秘密的一方負倒置的舉證原則，同專利領域的方法專利的舉證責任相同。理由是被告使用商業(yè)秘密的事實很難為他人舉證，而被告則很容易對自己使用的商業(yè)秘密特別是技術秘密舉證。為了加強對商業(yè)秘密的保護，應當舉證責任倒置。
此種主張忽略了專利與商業(yè)秘密的重大區(qū)別，忽略了舉證責任倒置只能來源于法律的特殊規(guī)定。首先，專利的主體只能是一個，必須由有關國家機關授權。而一項商業(yè)秘密可以有不同的多個主體，并不需要授權取得。其次，對商業(yè)秘密的侵犯不在于是否對商業(yè)秘密使用、披漏等行為，而主要是是否以不正當?shù)氖侄潍@取了商業(yè)秘密；反向工程取得的商業(yè)秘密被認為是合法取得，而在專利來說，制造、使用、銷售、許諾銷售某項專利等的行為都會被認為屬于涉嫌侵犯該項專利權的行為。再次，新產(chǎn)品方法專利的舉證責任倒置為專利法等法律所明文規(guī)定，而反不正當競爭法等對商業(yè)秘密的舉證責任并沒有相應規(guī)定。所以，商業(yè)秘密侵權訴訟的舉證責任倒置，并沒有法律依據(jù)，并且今后將此種舉證責任進行立法的理由也不充足。
在涉嫌侵犯方法專利權的案件中，對被控侵犯的客體為發(fā)明專利的，如果原告舉出基本證據(jù)后，被告以其商業(yè)秘密和擔心其商業(yè)秘密被泄漏為由對抗的，對進行鑒定被告送檢的材料應該進行質(zhì)證，以保證證據(jù)材料和鑒定結果符合證據(jù)的“三性”。如果涉及的是實用新型專利，此類專利未經(jīng)過實質(zhì)審查，可靠程度較差，因而在商業(yè)秘密的披露程度上就應有一定的控制，應該防止二次泄密。
而在涉嫌侵犯商業(yè)秘密的案件中，原告是商業(yè)秘密的權利人，被告也說自己被控的技術方案或者其他信息屬于商業(yè)秘密，在被告是否使用原告的商業(yè)秘密上，不能適用舉證責任倒置，而還應當適用“誰主張，誰舉證”的原則，原告的舉證責任就重于被告———不但要證明自己享有權利，還要證明被告通過不正當?shù)氖侄潍@取了或者使用了自己的商業(yè)秘密。
３出版者、制作者、發(fā)行者、出租者的舉證責任
此處我們從舉證責任的角度，對主體的責任作進一步的分析。
著作權法第五十二條規(guī)定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。
出版、制作、出租等行為人對自己所經(jīng)營的業(yè)務應當負有不侵犯他人著作權的比一般人更強的注意義務，應當保證經(jīng)營中所涉及的復制品等的合法授權或者來源合法。如果在經(jīng)營中出現(xiàn)了侵權行為、侵權復制品，他們應當對其所盡的注意義務如涉及的復制品有合法授權、合法來源等進行舉證，舉證不能的推定未盡到注意義務，雖然原始的侵權復制品并不是最初來源于這些行為人，但他們應當承擔侵權的法律責任。
根據(jù)著作權法的這一規(guī)定，最高人民法院在著作權法司法解釋第十九條規(guī)定，出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任，發(fā)行者、出租者應當對其發(fā)行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的，依據(jù)著作權法第四十六條、第四十七條的相應規(guī)定承擔法律責任。這一規(guī)定對遏制市場中涉及出版、制作等中間環(huán)節(jié)的盜版等侵犯著作權行為，具有重要意義。
４計算機軟件復制品出版者、制作者的舉證責任
《計算機軟件保護條例》第二十八條規(guī)定，軟件復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，或者軟件復制品的發(fā)行者、出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。該條規(guī)定的法源，來自我國著作權法第五十二條的規(guī)定。著作權法第五十二條規(guī)定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。這條的內(nèi)容我們在談上個問題時提到過。
這些法律和法規(guī)規(guī)定內(nèi)容的實質(zhì)，都是事先為出版者、制作者、發(fā)行者、出租者等設置一定的法律義務。當這些義務未被履行時，這些行為主體就要承擔一定的法律責任。這樣就解決了在司法實踐中長期存在的難題，即當行為人以不知所出版、發(fā)行等的作品為侵權品為理由抗辯時舉證責任到底由誰來承擔的問題。按照這些新的法律規(guī)定，當行為人所出版、制作的作品為侵權品時，行為人應當證明其出版制作的作品有合法授權或者合法來源，如果證明不能或者不實，就由出版者等行為人承擔法律責任。這些規(guī)定無疑對保護著作權人的合法權益具有十分重要的意義。
總之，根據(jù)法律和司法解釋的規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)。在案件審判過程中，當事人是否已經(jīng)盡到了舉證責任，必須由法官根據(jù)法律和司法解釋預設的舉證責任規(guī)范，結合案件的實際情況作出具體確認。只有對舉證責任是否已經(jīng)履行作出準確的判斷，才能保證案件事實清楚、適用法律正確。這就需要知識產(chǎn)權法官首先要熟練掌握法律、司法解釋規(guī)定的舉證責任規(guī)則，然后在吃透案情的基礎上運用這些規(guī)則。
在依據(jù)法律和有關司法解釋無法確定舉證責任時，可以根據(jù)最高人民法院關于證據(jù)規(guī)定第七條的規(guī)定確定舉證責任，即根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力確定舉證責任。對于審理錯綜復雜的知識產(chǎn)權案件，適用證據(jù)規(guī)定第七條的意義也非常重要。對一些案件中特殊的待證事實，由于法律和司法解釋對舉證責任沒有做具體規(guī)定，就應當根據(jù)公平原則、誠實信用原則，并考慮當事人舉證能力的因素，綜合確定舉證責任的承擔。

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