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商標(biāo)出資不能僵硬套用現(xiàn)物出資的適格性要件。我國《公司法》第27條、第83條，以及《合伙企業(yè)法》第17條均對用做出資的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定了“可以依法轉(zhuǎn)讓”和“法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外”兩個要件。在此基礎(chǔ)上，商標(biāo)權(quán)出資需要滿足三個適格性要件，即權(quán)屬確定、價值可評估和標(biāo)的可轉(zhuǎn)讓三個要件。
（一）權(quán)利的確定性
1.權(quán)利的確定性與公司資本維持原則。以“權(quán)利的確定性”作為出資標(biāo)的適格性要件的原因在于，權(quán)利的確定是公司資本維持原則的要求。各國公司法在長期的發(fā)展過程中形成了共同認(rèn)可的“資本三原則”，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變原則。其中，資本維持原則又稱資本充實原則，指公司在存續(xù)期間，應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)，以具體財產(chǎn)充實抽象資本［3］。資本維持原則的意義在于“保證公司資本具有實際意義，努力使公司資本與資產(chǎn)基本相當(dāng)，以保護(hù)公司債權(quán)人和維護(hù)交易安全，防止公司經(jīng)營中的欺詐行為”［4］。商標(biāo)與其它有形財產(chǎn)不同，其價值蘊含在商標(biāo)標(biāo)識背后的經(jīng)營者多年積累的商譽里。同時，商標(biāo)權(quán)的權(quán)利取得和有體財產(chǎn)亦不同，需要國家行政機(jī)關(guān)的授權(quán)。商標(biāo)權(quán)的滅失也并非完全依照權(quán)利人的意志，國家行政機(jī)關(guān)依法可以注銷或撤銷注冊不當(dāng)或使用不當(dāng)?shù)淖陨虡?biāo)。因此，就商標(biāo)權(quán)出資而言，以“權(quán)利的確定性”作為出資標(biāo)的的適格要件，可以防止公司的資本因為商標(biāo)權(quán)的無形性而處于不確定的狀態(tài)，以達(dá)到保護(hù)公司債權(quán)人和維護(hù)交易安全的目的。
2.未注冊商標(biāo)出資的特殊問題。未注冊商標(biāo)，是指未經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊而直接投放市場使用的商標(biāo)。依我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，未注冊商標(biāo)不能取得專有權(quán)，但這并不意味著我國《商標(biāo)法》一律排除對未注冊商標(biāo)的保護(hù)和適用。首先，有兩種未注冊商標(biāo)受商標(biāo)法的保護(hù)，一是未注冊馳名商標(biāo)，二是有一定影響的未注冊商標(biāo)。其次，包括我國在內(nèi)的許多國家商標(biāo)法并不排除未注冊商標(biāo)的適用?！渡虡?biāo)法》實行自愿注冊原則，這使得在實踐中存在大量的未注冊商標(biāo)?！渡虡?biāo)法》除了在第31條涉及對已經(jīng)使用并有一定影響的未注冊商標(biāo)賦予了其所有人禁止他人搶先注冊的權(quán)利，在第48條規(guī)定了未注冊商標(biāo)管理問題，以及在第13條規(guī)定了未在中國注冊的馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)外，在其他地方?jīng)]有明確對未注冊商標(biāo)進(jìn)行規(guī)定，致使大量未成為具有一定知名度的一般性未注冊商標(biāo)在商標(biāo)法中得不到規(guī)范。未注冊商標(biāo)不受法律保護(hù)，并非不受法律約束，因為未注冊商標(biāo)的不當(dāng)使用，可能侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)、損害消費者的正當(dāng)權(quán)益，影響正常的經(jīng)濟(jì)秩序。未注冊商標(biāo)沒有取得商標(biāo)專用權(quán)，不受商標(biāo)法的保護(hù)，因而商標(biāo)權(quán)利處于極其不確定的狀態(tài)。以未注冊商標(biāo)出資的，亦會導(dǎo)致公司資本處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于公司資本信用的維護(hù)，也不利于公司債權(quán)人的保護(hù)。因此，未注冊商標(biāo)不具備權(quán)利的確定性要件，不宜作為適格的出資標(biāo)的。
3.商標(biāo)許可使用權(quán)出資的特殊問題。注冊商標(biāo)的許可使用，又稱商標(biāo)權(quán)的許可使用，指商標(biāo)注冊人將其注冊商標(biāo)通過簽訂使用許可合同，允許被許可人在一定的條件下使用其注冊商標(biāo)，被許可人獲得商標(biāo)使用權(quán)的一種法律行為。注冊商標(biāo)的使用許可與轉(zhuǎn)讓具有本質(zhì)上的不同，它不是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而是使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，屬于許可證貿(mào)易范疇。根據(jù)《商標(biāo)法》第40條規(guī)定與最高人民法院2002年10月16日通過的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定，注冊商標(biāo)使用許可包括獨占使用許可、排他使用許可和普通使用許可三種。獨占許可，指商標(biāo)注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標(biāo)僅許可一個被許可人使用，商標(biāo)注冊人依約定不得使用該注冊商標(biāo)。發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，獨占使用許可合同的被許可人可以向人民法院提起訴訟。排他許可，指商標(biāo)注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，將該注冊商標(biāo)僅許可一個被許可人使用，商標(biāo)注冊人依約定可以使用該注冊商標(biāo)但不得另行許可他人使用該注冊商標(biāo)。發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，排他使用許可合同的被許可人可以和商標(biāo)注冊人共同起訴，也可以在商標(biāo)注冊人不起訴的情況下自行提起訴訟。普通許可，指商標(biāo)注冊人在約定的期間、地域和以約定的方式，許可他人使用其注冊商標(biāo)，并可自行使用該注冊商標(biāo)和許可他人使用其注冊商標(biāo)。發(fā)生注冊商標(biāo)專用權(quán)被侵害時，普通使用許可合同的被許可人經(jīng)商標(biāo)注冊人明確授權(quán)，可以提起訴訟。
注冊商標(biāo)許可使用權(quán)具有兩個不確定因素：其一，商標(biāo)許可使用的期限不得長于注冊商標(biāo)的剩余期限，待許可使用合同期限屆滿后，商標(biāo)權(quán)人是否再簽訂許可使用合同處于未知狀態(tài)；其二，除了獨占許可之外，排他許可和普通許可在被許可人之外，還有其他主體可以使用該注冊商標(biāo)，不能保證其他主體的使用完全符合商標(biāo)法的行政管理規(guī)定，如果因其他主體使用不當(dāng)而導(dǎo)致注冊商標(biāo)被撤銷的，被許可人的使用權(quán)亦會處于不確定的狀態(tài)。以商標(biāo)許可使用權(quán)出資的，亦會導(dǎo)致公司資本處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，不利于公司資本信用的維護(hù)，也不利于公司債權(quán)人的保護(hù)。因此，在立法條件尚未成熟的情況下，商標(biāo)許可使用權(quán)不宜作為適格的出資標(biāo)的。
（二）價值的可評估性
價值的可評估性，是指作為出資標(biāo)的物的商標(biāo)權(quán)具有貨幣估價的可能性。商標(biāo)價值的可評估性問題涉及評估因素和評估方法兩個核心問題。
1.商標(biāo)價值評估因素。在評估商標(biāo)權(quán)的價值時，不僅要考慮該商標(biāo)的個性特征，還要考慮構(gòu)成商標(biāo)價值的諸因素。抽象地看，“商標(biāo)的價值是雙重的，即企業(yè)未來盈利的凈價值以及相當(dāng)于競爭對手創(chuàng)造同等商標(biāo)花費總價的超出價值”［5］388。關(guān)于商標(biāo)價值的評估，我國立法也有相關(guān)規(guī)定，如國家國有資產(chǎn)管理局1996年發(fā)布的《資產(chǎn)評估操作規(guī)范意見（試行）》第98條規(guī)定，“在商標(biāo)權(quán)評估過程中主要應(yīng)了解和核實以下情況，并在資產(chǎn)評估報告中載明：商標(biāo)權(quán)的法律保護(hù)狀況、商標(biāo)權(quán)的具體內(nèi)容、商標(biāo)權(quán)的使用情況、商標(biāo)權(quán)的成本費用和歷史收益情況、商標(biāo)的知名度、廣告宣傳情況、同類市場中的名牌商標(biāo)、商標(biāo)的預(yù)期壽命和收益情況等”。
商標(biāo)價值的評估因素建議從“法”和“商”兩個維度，即法律環(huán)境和市場狀況兩個方面進(jìn)行構(gòu)建。注冊商標(biāo)價值評估涉及的法律因素主要包括：一是保護(hù)范圍。注冊商標(biāo)通常只在注冊的國家受到該注冊國商標(biāo)法的保護(hù)，因此，商標(biāo)在多國獲得注冊的，其保護(hù)范圍比僅在一國國內(nèi)注冊的商標(biāo)廣，也更容易獲得比一般商標(biāo)范圍更大的市場競爭力。二是使用期限。商標(biāo)的有效期限指商標(biāo)的法定使用期限和剩余使用期限。商標(biāo)法定使用期限屆滿的，需要進(jìn)行續(xù)展，否則會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)喪失。但并非每一次續(xù)展都能獲得核準(zhǔn)，商標(biāo)剩余使用期限的長短將會影響商標(biāo)的價值評估。三是權(quán)利的穩(wěn)定性。權(quán)屬的穩(wěn)定性是指企業(yè)的注冊商標(biāo)權(quán)屬是否存在爭議以及企業(yè)的注冊商標(biāo)是否有被撤銷的可能。就前者而言，評估主要看商標(biāo)的權(quán)利人是否明確、是否存在其他共有人、是否存在被許可使用人、存在什么類型的使用許可等問題。就后者來說，評估主要看商標(biāo)是否存在被撤銷的法定因素，即“違反商標(biāo)法的禁用規(guī)定、與他人在先權(quán)利沖突、以不正當(dāng)手段注冊或者是搶先注冊他人使用在先的已有一定聲譽的商標(biāo)、與在先注冊的商標(biāo)相同或者近似且使用的商品相同或者近似”［5］390等因素。
注冊商標(biāo)價值評估涉及的市場因素主要包括：一是商標(biāo)的市場使用狀況。主要考察商標(biāo)最早使用的時間、連續(xù)使用的時間、該商標(biāo)的商品或服務(wù)的銷售或營業(yè)區(qū)域，以及與之相對應(yīng)的銷售額或營業(yè)額等方面。二是商標(biāo)的知名度。商標(biāo)的知名度通常與商標(biāo)的市場使用狀況相關(guān)聯(lián)。一般來說，市場使用狀況良好、市場占有率高的商標(biāo)，知名度就越高，知名度越高的商標(biāo)，通常價值也就越高。三是商標(biāo)的信譽。商標(biāo)的信譽通常與相關(guān)商品或服務(wù)的品質(zhì)相關(guān)聯(lián)，當(dāng)消費者在認(rèn)同產(chǎn)品或服務(wù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了對負(fù)載商標(biāo)的好感與信任，商標(biāo)的信譽就建立起來了。一旦這種信任建立起來，商標(biāo)就會驅(qū)動消費者在同類商品或服務(wù)中選擇商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)，轉(zhuǎn)化為實在的獲利。這種驅(qū)動消費的能力，是商標(biāo)價值形成的最主要的因素?？剂磕骋簧虡?biāo)的知名度、信譽，除了考察該商標(biāo)的市場占有率外，還應(yīng)當(dāng)綜合評估商標(biāo)的使用時間長短、是否為馳名商標(biāo)、是否為龍頭產(chǎn)品的商標(biāo)。
商標(biāo)的價值評估除了考慮上述法律環(huán)境與市場狀況等外部環(huán)境因素外，還需要適當(dāng)考慮商標(biāo)的內(nèi)在個性特征，如商標(biāo)設(shè)計本身的藝術(shù)性、企業(yè)為打造該商標(biāo)而投入的財力等。
2.商標(biāo)價值評估方法。關(guān)于商標(biāo)評估的方法通常有以下幾種［5］391-391：（1）成本法，即在現(xiàn)有技術(shù)條件和市場條件下，將重新開發(fā)一個同樣價值的商標(biāo)需要投入的成本視為商標(biāo)權(quán)評估價格；（2）市場法，即通過市場分析調(diào)查，在市場上成交價格得到公認(rèn)的商標(biāo)中，選擇一個或幾個與被評估商標(biāo)所指示的商品或服務(wù)，或者商標(biāo)權(quán)主體相同或近似的商標(biāo)作為比較的對象，分析比較對象的交易條件和成交價格，估算出商標(biāo)的價值；（3）收益法，即將商標(biāo)在剩余有效期內(nèi)，預(yù)期創(chuàng)造的總收益以適當(dāng)?shù)恼郜F(xiàn)率折現(xiàn)，經(jīng)過累加確定商標(biāo)權(quán)的現(xiàn)實價值。
（三）標(biāo)的的可轉(zhuǎn)讓性
標(biāo)的的可轉(zhuǎn)讓性，是指商標(biāo)作為出資標(biāo)的，可以依法轉(zhuǎn)讓至公司名下。商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓主要涉及轉(zhuǎn)讓的條件問題。商標(biāo)權(quán)能否轉(zhuǎn)讓，至少需要滿足兩個條件：第一，轉(zhuǎn)讓人對商標(biāo)具有處分權(quán)；第二，商標(biāo)法規(guī)定該商標(biāo)可以轉(zhuǎn)讓。具言之，商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓需要注意以下幾個問題。
1.共有商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓。我國《商標(biāo)法》第5條規(guī)定了商標(biāo)可以共有，但并未規(guī)定商標(biāo)共有的形式。根據(jù)最高人民法院1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《民法通則意見》）第88條規(guī)定，“對共有關(guān)系的性質(zhì)認(rèn)定，各共有人意見不一且無法查明時，推定為共同共有”。商標(biāo)權(quán)作為民事權(quán)利之一種，當(dāng)然適用《民法通則意見》，商標(biāo)權(quán)的共有，在沒有特殊約定時，推定為共同共有，共有商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓，應(yīng)得到全體共有人的同意。同理，以共有的商標(biāo)權(quán)出資的，應(yīng)經(jīng)其他商標(biāo)權(quán)共有人同意，否則可能發(fā)生對商標(biāo)權(quán)的無權(quán)處分問題。
2.設(shè)質(zhì)商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓。關(guān)于已設(shè)定質(zhì)權(quán)的商標(biāo)所有權(quán)是否可以作為出資標(biāo)的物的問題，我國公司法及相關(guān)法律并未作出規(guī)定。該問題的實質(zhì)仍是已出質(zhì)的商標(biāo)權(quán)是否能夠轉(zhuǎn)讓，因為這意味著商標(biāo)權(quán)的權(quán)利主體發(fā)生了變更，權(quán)利從出資人的手中轉(zhuǎn)移至公司的名下。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第78條、第80條以及《物權(quán)法》第225至第228條等規(guī)定，商標(biāo)權(quán)一旦出質(zhì)，非經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商同意的，均不得轉(zhuǎn)讓、許可使用；協(xié)商同意轉(zhuǎn)讓、許可使用的，所得價款應(yīng)當(dāng)用于提前清償或者提存，以維護(hù)質(zhì)權(quán)人的利益。對于已設(shè)定質(zhì)權(quán)的商標(biāo)，原則上不具備可轉(zhuǎn)讓性，不能作為出資標(biāo)的。
3.已經(jīng)許可他人使用的商標(biāo)。已經(jīng)許可他人使用的商標(biāo)，原則上不具備可轉(zhuǎn)讓性，故也不得成為適格的出資標(biāo)的。原因在于，已經(jīng)許可他人使用的商標(biāo)關(guān)系到被許可人的利益，“如果允許商標(biāo)注冊人隨意轉(zhuǎn)讓，則可能引起被許可人與受讓人之間的矛盾，損害被許可人的利益”［6］。當(dāng)然，本著契約自由和意思自治的私法理念，如果被許可人同意商標(biāo)權(quán)人轉(zhuǎn)讓商標(biāo)的，法律沒有理由禁止商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。同時，受讓人取得該商標(biāo)權(quán)后，還可以選擇繼續(xù)與原被許可人訂立商標(biāo)許可使用合同。

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商標(biāo)出資適格性要件的重建