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1.立體商標

立體商標指三維空間內(nèi)具有長、寬、高所形成的立體實物，使消費者得以區(qū)別不同商品或服務(wù)來源的商標?，F(xiàn)實生活中立體商標幾乎處處皆是，例如消費者熟知的美國之寶制造公司打火機的形狀、意大利費列羅公司巧克力的包裝、美國可口可樂公司玻璃瓶的形狀、瑞士雀巢公司調(diào)味瓶的形狀和瑞士勞力土表盤的形狀等。

大多數(shù)國家均承認立體商標的保護，但是對于立體商標的內(nèi)涵和外延，各國規(guī)定存在些許差異?！睹绹虡藢彶槌绦蛑改稀?TMEP)將立體商標分為兩類：商品形狀立體商標和商品包裝立體商標?！稓W盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局程序指南》曾將立體商標分為三類：與商品或服務(wù)本身不相關(guān)的形狀、商品自身的形狀以及商品的容器與包裝物?！斗▏R產(chǎn)權(quán)法典》規(guī)定立體商標包括商品的外形、包裝的外形以及服務(wù)特征的外形?！度毡旧虡朔ā芬?guī)定立體商標可以分為商品自身的立體形狀、商品容器的立體形狀以及商品廣告物的立體形狀。基本而言，立體商標一般包括商品形狀、商品包裝或容器形狀或其他三維標記。

盡管目前注冊立體商標已經(jīng)較為普遍，但是立體商標注冊中仍然存在許多理論問題亟待解決。第一，立體商標往往是對商品形狀或商品包裝本身的描述，消費者一般不會將其視為指示商品或服務(wù)來源的標記，因此，立體商標顯著性的認定相對來說較為困難。因此立體標記究竟在何種程度上能夠?qū)⒁黄髽I(yè)與另一企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)分開來是立體商標注冊的首要問題。有些國家則認為立體標記只有具有包含臆造或任意的元素時才被認為具有顯著性，有些國家要求特定立體標記需要證明已獲第二含義。第二，立體標記往往因為具有實用功能性或美學功能性而被拒絕注冊。出于政策上的考慮，如果一項立體標記更適用于其他形式的知識產(chǎn)權(quán)保護時，則不應(yīng)該授予其無期限的商標權(quán)。WIPO認為對于商品的目的和使用具有實質(zhì)性作用或者能夠影響商品成本或質(zhì)量的立體標記具有功能性而不能注冊。一項立體標記欲獲注冊必須跨越顯著性和功能性雙重障礙。

2.顏色商標

一方面，現(xiàn)代商業(yè)交易中越來越多的企業(yè)開始采用顏色作為區(qū)分商品或服務(wù)的手段，不論是用于商品、商品包裝或廣告材料中，這也是顏色商標的注冊申請數(shù)量不斷上升的原因。另一方面，顏色也逐漸成為消費者的一種重要識別手段。對于消費者而言，辨別顏色要比辨別其他的標記更為容易，顏色便于消費者在第一時間捕捉到商品的信息。相關(guān)研究表明，在商品的識別要素中，顏色起著最明顯的識別作用。例如消費者僅憑顏色可以清楚地辨別黃色柯達膠卷和綠色富士膠卷、藍色建設(shè)銀行標記和綠色農(nóng)業(yè)銀行標記。如果不對顏色商標進行保護，其他競爭者則可以不正當使用其他企業(yè)長期使用并具有顯著性的顏色標記，從而造成消費者對于使用相同或類似顏色標記的商品或服務(wù)來源的混淆，對顏色商標進行保護有助于消除此種混淆。隨著國際貿(mào)易的不斷增長，顏色標記具有更加重要的作用，原因在于顏色標記相對于傳統(tǒng)標記而言，不存在文化和語言上的障礙。由于各國商標法的規(guī)定差異，企業(yè)顏色商標國際注冊存在很大不確定性。因此INTA認為，如果顏色標記不能得到保護，企業(yè)采用顏色商標國際營銷戰(zhàn)略上會受到影響。

顏色商標內(nèi)涵界定一直以來存在較大分歧。有些國家或地區(qū)認為純粹由顏色構(gòu)成的商標才是顏色商標，例如TMEP規(guī)定顏色商標是用于特定的物的一種或一種以上顏色單獨構(gòu)成的商標。有些國家或地區(qū)認為除了黑白兩色外，凡帶有顏色的商標均為顏色商標，如歐盟、西班牙和法國?！稓W盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局程序指南》將顏色商標分為抽象性顏色和裝飾性顏色，⑤其中抽象的顏色商標是指僅由沒有形狀或其他限度的一種顏色或顏色組合的標記。⑥學界對于顏色商標的表述也并不一致，包括抽象顏色商標(abstractcolormark),顏色自身(colorassuch)、無外形顏色(colorwithoutcontours)、顏色本身(colorperse)。盡管表述不同，可以看出各種術(shù)語均表明顏色商標僅由沒有固定的外在輪廓的顏色組成。

小編論及的顏色商標是指不受固定的外在輪廓限制的單一顏色和顏色組合商標。首先，顏色商標只能由單純的顏色構(gòu)成，當顏色與其他標記組合在一起時，這種組合并非顏色商標而是組合商標。顏色商標和組合商標的審查標準和保護范圍存在很大差異。其次，顏色商標無須固定的外形輪廓。申請人可以將顏色直接涂在商品上，從而使顏色的外形因商品的外形不同而不同。申請人也可以將具有某種外形的單一顏色或具有某種特定分布方式的顏色組合作為商標，但是此時的顏色商標與彩色圖形商標存在本質(zhì)區(qū)別。顏色商標保護的是顏色本身，彩色圖形商標保護的則是顏色和圖形構(gòu)成的整體。

一直以來，反對顏色作為商標注冊主要存在以下幾種理論：顏色窮盡理論、色度混淆理論以及顏色功能性理論。顏色窮盡理論認為，不同于用作商標的詞語或圖形可以被不斷創(chuàng)造出來，顏色只是電磁波波長在人腦中的反映，其本身不可能被創(chuàng)造出來。盡管目前的技術(shù)可以創(chuàng)造出20萬種色差，但人的肉眼能夠辨別的顏色僅約750種。世界上可為人視覺辨認的顏色本身是有限的，如果允許特定企業(yè)對其壟斷性使用，則可被使用的顏色的數(shù)量會窮盡。小編認為，顏色窮盡理論只是一種可能的情況。商標法不能因為理論上的可能性而一律排斥對所有顏色標記的保護。如果顏色可以作為商標使用，正常情況下一般存在替代性顏色供其他競爭者使用。

色度混淆理論認為，同一顏色不同色差之間可能產(chǎn)生的混淆非常細微，如果允許顏色商標注冊，消費者很難根據(jù)顏色對商品或服務(wù)的來源作出準確的判斷。小編認為，判斷不同顏色之間的混淆與判斷其他類型標記之間的混淆并沒有本質(zhì)性的區(qū)別，顏色商標可能產(chǎn)生的色度混淆并不比文字商標可能產(chǎn)生的混淆更嚴重。色度混淆理論未考慮到商標注冊的實際，特定商品市場上很少會出現(xiàn)兩種極為相似的顏色被不同企業(yè)同時用作商標的情況。在后申請的顏色商標，若與在先注冊的顏色商標非常相似，也會因為侵犯在先權(quán)利或不具備顯著性被拒絕注冊。

顏色功能性理論認為，顏色可能對于商品的質(zhì)量、性質(zhì)和用途具有指示作用，或能傳遞一定的公眾承認的信息。此外顏色還可能具備美學功能，可以通過顏色吸引消費者的注意力，如果一個顏色為特定企業(yè)獨占，那么對于其他競爭者而言是不公平的。小編認為，顏色功能性理論本身是正確的，但不能以此排除整類顏色商標的注冊。大部分顏色并不具有特定的功能性，因一部分顏色具有的功能性而將所有顏色排除在商標注冊之外并不科學。商標功能性原則能夠?qū)⒕哂泄δ苄缘念伾?、通用的顏色排除在商標保護之外。

顏色商標包括單一顏色商標和顏色組合商標。就顏色商標而言，有些國家或地區(qū)同時明確承認顏色組合和單一顏色均可作為商標，如德國、法國、英國、澳大利亞、新西蘭、新加坡、中國香港等；有些國家或地區(qū)則明確規(guī)定單一顏色商標不能獲得注冊。近年來各國或地區(qū)法院和商標注冊機構(gòu)越來越多地面臨單一顏色是否能受到商標法保護的問題。歐洲法院認為，盡管顏色所具備的傳遞特定信息的能力很低，但這并不意味著顏色本身不具有區(qū)分產(chǎn)品來源的能力。澳大利亞聯(lián)邦法院明確了4種顏色可能具備內(nèi)在顯著性的特定情形。美國聯(lián)邦最高法院認為，單一顏色只要不具有功能性且在使用中獲得顯著性，即可注冊。

3.動態(tài)商標

隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛普及與電子商務(wù)的迅猛發(fā)展，商標開始呈現(xiàn)出由靜態(tài)向動態(tài)擴張的趨勢。與傳統(tǒng)商業(yè)活動相比，電子商務(wù)中動態(tài)商標的作用更為重要。一方面，從事電子商務(wù)的企業(yè)都希望在網(wǎng)上建立良好的聲譽、吸引更多的消費者，網(wǎng)上商標特別是動態(tài)商標的使用是企業(yè)利用的最佳手段；另一方面，消費者在網(wǎng)上購買時，難以實地察看或比較商品，因而更加依賴商標。動態(tài)商標可以強化區(qū)分不同企業(yè)的商品或服務(wù)，因此越來越受到國內(nèi)外企業(yè)的重視。近年來動態(tài)商標不僅為國際條約所認可，而且越來越多的國家和地區(qū)允許動態(tài)商標的注冊保護，例如美國、歐盟、德國、英國、新西蘭、新加坡、韓國均允許動態(tài)商標的注冊。

動態(tài)商標是將一系列特定的動作或運動狀態(tài)作為識別商品或服務(wù)來源的標記。例如升起的太陽、怒吼的獅子、小雞從蛋中破殼而出這樣的短片。動態(tài)商標是與靜態(tài)商標相對應(yīng)的一個概念，屬于非傳統(tǒng)商標的一種。靜態(tài)商標不夠形象生動、容易造成消費者視覺的混淆和審美疲勞，無法適應(yīng)現(xiàn)代數(shù)字化的視覺環(huán)境。動態(tài)商標則能夠更加準確生動地展示企業(yè)的品牌形象特色，給消費者帶來全新的感受。與靜態(tài)商標相比，動態(tài)商標具有以下特征：第一，動態(tài)標記由運動元素組成或包含動態(tài)要素；第二，動態(tài)標記一般需要借助電子視頻的方式予以表達。

從表現(xiàn)形式上動態(tài)商標可以分為：動畫商標、動作商標和手勢商標。第一類動態(tài)商標是由電腦生成的簡短有序的動畫商標，也被稱為活動影像商標(movingimagemark)o例如諾基亞手機開機時兩只手相握的動作、賓利公司重復(fù)表現(xiàn)兩個人脫帽再戴回帽子動作的動態(tài)商標。動畫商標是最常見的動態(tài)商標，被電影、電視和網(wǎng)絡(luò)傳媒公司普遍應(yīng)用于指示其商品或服務(wù)。動畫商標通常是在已經(jīng)注冊為商標的文字或圖形標記上添加上動畫或配音。第二類動態(tài)商標是動作商標(motionmark),由商品本身運動或者由商品引起的運動來區(qū)分不同商品或服務(wù)的來源。例如蘭博基尼向上打開車門的動作、雅馬哈快艇噴濺出來的水流運動以及美國皮博迪旅館的鴨子行軍動作商標。包含商品特征的動態(tài)商標一般會受到較為嚴格的審查，且很可能因為功能性原則而被拒絕注冊。第三類動態(tài)商標是手勢商標(gesturemark),其由特定的手部運動組成。手勢是人類溝通最基本的形式，因此手勢商標具有巨大的市場營銷能力。盡管目前在美國還沒有手勢商標獲得注冊，但是手勢商標已經(jīng)為英國知識產(chǎn)權(quán)局、比荷盧經(jīng)濟聯(lián)盟商標局等所允許。歐盟知識產(chǎn)權(quán)局(EUIPO)最近批準注冊的手勢商標就是德國電信公司申請注冊的T形手勢。

4.全息圖商標

全息技術(shù)由1971年諾貝爾物理學獎獲得者丹尼斯?蓋博(DennisGabor)發(fā)明的實現(xiàn)三維圖像記錄和再現(xiàn)的技術(shù)。全息圖是一種三維圖像，它與傳統(tǒng)的照片有很大的區(qū)別。傳統(tǒng)照片呈現(xiàn)的是真實物理圖像，全息圖則包含被記錄物體的尺寸、形狀、亮度和對比度等信息。全息圖能提供視差，視差的存在使得觀察者可以通過前后、左右和上下移動來觀察圖像的不同形象。全息圖包含很多種類，每一種都依賴于獨特的生成技術(shù)。

全息圖可以顯示運動的圖像，也可以在移動時顯示不同的圖像；全息圖可以顯示全部顏色，可以改變顏色。但是隨著影像技術(shù)的發(fā)展，全息圖技術(shù)也被帶入了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。近十幾年來少數(shù)企業(yè)開始使用全息圖作為區(qū)別其商品和服務(wù)來源的標記。全息圖商標是非傳統(tǒng)商標的一種。與其他非傳統(tǒng)商標一樣，全息圖商標在申請注冊和保護過程中也往往是困難重重。近年來，全息圖越來越多地被應(yīng)用于市場營銷。由于傳統(tǒng)觀念中全息圖并不被認為是商標，因此對全息圖賦予商標法意義上的保護仍然存在很多問題。

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可視性非傳統(tǒng)商標及其主要注冊問題